Wykonawca, który przygotował postępowanie przetargowe, nie powinien składać w nim oferty

W przetargu na opracowanie projektów wykonawczych wraz z kosztorysami wpłynęły dwie oferty. Zamawiający wybrał tańszą z nich, ale odwołanie drugiego wykonawcy spowodowało unieważnienie tego wyboru. Z kolei druga oferta była wyższa niż budżet zamawiającego. Przetarg unieważniono i ogłoszono od nowa. Za kilka dni wykonawcy ponownie złożą oferty. Czy wykonawca, który spadł z pierwszego miejsca, spróbuje ponownie?

Odwołanie, które doprowadziło do powtórzenia czynności badania i oceny ofert, zawierało szereg zarzutów, z których część się nie potwierdziła. Jednak lektura uzasadnienia wyroku z 6 czerwca 2018 r. w sprawie KIO 992/18 prowadzi do wniosku, że powodów odrzucenia oferty mogło być znacznie więcej. Zarzuty odwołania obejmowały bowiem między innymi złożenie oferty obejmującej świadczenie niemożliwe. Izba wyjaśniła, jak interpretować pojęcie świadczenia niemożliwego, a także wskazała, jak powinny wyglądać wyjaśnienia wykonawcy.

Jak szybko można wykonać zamówienie?

Zwycięzca przetargu zobowiązał się wykonać przedmiot zamówienia w terminie 7 dni od zawarcia umowy, podczas gdy zamawiający określił, że maksymalnie termin ten może wynosić 112 dni (zamawiający nie podał terminu minimalnego). Drugi z oferentów zobowiązał się, że wykona usługi w terminie 90 dni. Na tej podstawie w odwołaniu wywodził, że nie da się obiektywnie wykonać umowy tak szybko. Chodziło przecież o wykonanie projektów wykonawczych (w oparciu o posiadany przez zamawiającego projekt budowlany), przedmiarów robót wraz z zestawieniem materiałów, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót, kosztorysów inwestorskich, a także uzyskanie stosownych pozwoleń.

Widząc tak krótki termin u konkurenta, wykonawca z drugiego miejsca zwrócił się do zamawiającego pisemnie z żądaniem odrzucenia oferty konkurenta. Po otrzymaniu tego pisma zamawiający postanowił wezwać wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty, a konkretnie do wyjaśnienia jak to możliwe, że zaoferowany termin jest tak krótki. Pytanie sformułowane przez zamawiającego brzmiało jednak: „czy w zaoferowanym terminie 7 dni od dnia zawarcia umowy jesteście Państwo w stanie zrealizować przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego i przepisami opisanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia". Odpowiedź była krótka i brzmiała: „tak".

Co to jest świadczenie niemożliwe?

Termin wykonania zamówienia był jednym z kryteriów oceny ofert o wadze 30 proc. Liczył się termin jak najkrótszy, a ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) wynikało, że termin ten może wynosić „do 112 dni od dnia zawarcia umowy".

W odwołaniu termin siedmiodniowy został określony jako termin niemożliwy, zaś oferta go zawierająca jako sprzeczna z art. 387 § 1 kodeksu cywilnego (k.c.) („Umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna"). Wybierając tę ofertę, zamawiający zawarłby umowę o świadczenie niemożliwe.

Z taką interpretacją nie zgodziła się Krajowa Izba Odwoławcza. KIO odwołała się do wyroku Sądu Najwyższego z 22 kwietnia 2010 r., V CSK 379/09: „czym innym jest jednak niemożność zachowania terminu dla określonego w umowie świadczenia, a czym innym – niemożność w ogóle spełnienia takiego świadczenia (niemożność natury substancjonalnej). Przepis art. 387 § 1 k.c. odnosi się jedynie do niemożliwości w drugim znaczeniu »verbe legis: „umowa o świadczenie niemożliwe«)". Odwołujący nie kwestionował, że świadczenia nie da się spełnić w ogóle, tylko że nie da się tego zrobić tak szybko.

W efekcie Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 387 § 1 k.c. się nie potwierdził i nie może być podstawą do odrzucenia oferty najkorzystniejszej.

To znaczy, że da się w 7 dni?

No właśnie, nie wiadomo. Przecież zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (p.z.p.) zamawiający powinien był w toku badania i oceny ofert rozwiać wszystkie wątpliwości dotyczące treści oferty. I zamawiający próbował to zrobić, zadając pytanie, czy wykonawca zamierza w ciągu 7 dni zrealizować cały przedmiot zamówienia.

Odpowiedź brzmiała dokładnie tak: „Niniejszym pismem potwierdzamy wskazany w formularzu ofertowym termin wykonania przedmiotu zamówienia 7 dni od daty zawarcia umowy. Jesteśmy w stanie zrealizować przedmiot zamówienia zgodnie z wymogami Zamawiającego i przepisami opisanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia we wskazanym terminie". Jak widać, nie wynika z niej, dlaczego termin w ofercie był podejrzanie krótki.

Ponieważ dla zamawiającego było jasne, że zobowiązanie oferty obejmuje termin siedmiodniowy, to zadając swoje pytanie w istocie zmierzał do uzyskania odpowiedzi, w jaki sposób możliwe jest tak szybkie załatwienie sprawy. Jak słusznie zauważyła Izba, zamawiający oczekiwał podania powodów, motywów zaoferowania tego terminu, a nie jego potwierdzenia. W takim kontekście udzielona odpowiedź nie mówi nic.

Brak rzeczowych wyjaśnień podstawą do odrzucenia?

Z punktu widzenia zarzutów odwołania istotne było ustalenie, czy wykonawca, który na wezwanie skierowane do niego w trybie art. 87 ust. 1 p.z.p. nie wyjaśnia oferty, tylko ją potwierdza, zasługuje na odrzucenie oferty. Izba oceniła, że nie. Konsekwencja nieudzielenia wyczerpujących wyjaśnień jest taka, że zamawiający nie uzyskuje dodatkowych informacji i może ocenić ofertę wyłącznie na podstawie jej treści. Istnieje więc ryzyko, że zamawiający nie rozumiejąc oferty, uzna ją za niezgodną z SIWZ, a następnie z tego powodu odrzuci. Jednak w stanie faktycznym sprawy wykonawca potwierdził podany w ofercie termin, który nie był niezgodny z SIWZ, wobec czego mało rzeczowe wyjaśnienia nie mogły stanowić podstawy odrzucenia oferty.

Co z zaangażowaniem się w przygotowanie postępowania?

Zamawiający dobrze wiedział o tym, że wybrany przez niego wykonawca brał udział w przygotowaniu postępowania. W istocie zaoferowanie tak krótkiego terminu realizacji zamówienia było możliwe tylko dlatego, że wykonawca ten miał przewagę konkurencyjną nad drugim oferentem. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 19 p.z.p. wykonawcę zaangażowanego w przygotowanie przetargu należało wykluczyć z postępowania, a jego ofertę zgodnie z art. 24 ust. 2 p.z.p. odrzucić.

Jednym z załączników do SIWZ był projekt budowlany opracowany właśnie przez wykonawcę, który mógł dostarczyć przedmiot zamówienia ekspresowo. Projekt ten stanowił podstawę opisu przedmiotu zamówienia. I mimo że projekt budowlany został wcześniej zrealizowany na rzecz innego zamawiającego, to w niezmienionej treści posłużył do opisu przedmiotu zamówienia.

Wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 p.z.p. jest ostatecznością. Przepis mówi, że należy najpierw poszukiwać możliwości usunięcia zakłócenia konkurencji w inny sposób. Zamawiający miał więc obowiązek zapewnić wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Obszernie sposób takiego badania opisuje Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 6 grudnia 2017 r. (KIO 2397/17).

Historia z KIO skończyła się więc na tym, że Izba nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowienie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach wezwanie wskazanego wykonawcy w trybie art. 24 ust. 10 p.z.p. do wyjaśnienia, czy udział w przygotowaniu postępowania tego wykonawcy nie zakłóci konkurencji.

Epilog

Zamawiający wykonał wyrok KIO. Ponowił badanie i ocenę ofert i wezwał do wyjaśnienia. W efekcie uznał, że doszło do zakłócenia konkurencji, wobec czego wykluczył ofertę pierwotnie wybranego przez siebie wykonawcy. Jednak nie doszło do udzielenia zamówienia odwołującemu, który złożył drugą z dwóch ofert w tym przetargu. Zamawiający unieważnił postępowanie, ponieważ cena jego oferty przewyższała kwotę, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.