Krajowa Izba Odwoławcza (KIO lub Izba) w wyroku z 8 lutego 2018 r. (KIO 152/18) zajmowała się zagadnieniem związanym występowaniem rażąco niskiej ceny oraz podstawą prawną wezwania do wyjaśnień w tym zakresie. W omawianej sprawie, zwycięski wykonawca, został wezwany przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień treści oferty, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej pzp), a konkretniej do wyjaśnienia czy podane przez niego składniki stawki w poszczególnych kwotach gwarantują pracownikom realizującym przedmiot zamówienia miesięczne wynagrodzenie nie mniejsze niż minimalne wynagrodzenie za pracę wynikające z ustawy o minimalnych wynagrodzeniu za pracę. W ocenie KIO, w przypadku wezwania do wyjaśnień dotyczących podejrzenia występowania rażąco niskiej ceny, nieprawidłowym jest podstawa prawna zastosowana przez zamawiającego w niniejszej sprawie.

Czytaj także: Zmiana podwykonawcy zamówienia publicznego

Zamawiający, w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa powyżej, otrzymał wyjaśnienia wykonawcy zawierające szczegółowe wyliczenia stawki godzinowej oraz potwierdzenie, że zaoferowana przez niego stawka roboczogodziny jest zgoda z ustawą o minimalnych wynagrodzeniu o pracę. Po złożonych wyjaśnieniach, wybrał owego wykonawcę, co zostało zakwestionowane przez konkurenta.

Czytaj także: NIK: instytucje publiczne lubią kupować bez przetargów

Muszą być wątpliwości zamawiającego

Izba w przedmiotowej sprawie, podkreśliła, że dyspozycja przepisu mówiącego o wezwaniu do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny (art. 90 ust. 1 pzp) jest skierowana wyłącznie do zamawiającego i powinna być uruchamiana dopiero w przypadku, gdy po stronie zamawiającego wystąpią uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Tymczasem, ze stanu faktycznego niniejszej sprawy wynikało, że zamawiający, podczas badania i oceny ofert, nie powziął wątpliwości co do ceny całej oferty lub kosztu oferty lub też ich istotnych części składowych.

Co więcej, zaoferowana przez wykonawcę całkowita cena nie spełnia przesłanek, o których mowa w art. 90 ust. 1a pzp, a których ziszczenie skutkuje zmaterializowaniem się obowiązku po stronie zamawiającego zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Innymi słowy, zamawiający ani nie powziął wątpliwości co do ceny, ani zaoferowana cena nie była niższa o co najmniej 30 proc. od wartości zamówienia powiększonego o należny podatek od towarów i usług ustalony przed wszczęciem postępowania lub od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert.

Zdaniem Izby, zamawiający zwrócił się do wykonawcy z wezwaniem, nie w związku z własnymi wątpliwościami, ale w wyniku pisma odwołującego, w którym to odwołujący sugerował – bez wskazywania dowodów bądź wyliczeń – że cena zaoferowana przez wykonawcę, którego oferta uplasowała się na pierwszym miejscu, jest nieprawidłowa.

Zła podstawa prawna

W wyroku Izba podniosła jeszcze jedną istotną kwestię. Mianowicie, wskazała, że pomiędzy wyjaśnieniami z art. 87 ust. 1 pzp (tryb zastosowany przez zamawiającego w niniejszej sprawie), a wyjaśnieniami z art. 90 ust. 1 pzp. nie można postawić znaku równości, co najmniej z kilku powodów.

Po pierwsze, zdaniem Izby, wezwanie do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, nie może stanowić przedmiotu domysłów i domniemań ze strony wykonawcy. Treść wezwania powinna być jasna i precyzyjna dla wykonawcy, powinna wskazywać czego dotyczy wezwanie oraz jakich informacji i danych zamawiający oczekuje (np. poprzez wskazanie dowodów dotyczących wyliczenia ceny/kosztu).

Po drugie, w ocenie Izby, odmienna jest sankcja wynikająca z obu instytucji. W odpowiedzi na wezwanie z art. 90 ust. 1 pzp na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, że cena nie zawiera znamion ceny rażąco niskiej, a brak owego wykazania skutkuje odrzuceniem oferty. Natomiast zastosowanie trybu wyjaśnień, o których mowa w art. 87 ust. 1 pzp, nie jest zagrożony sankcją odrzucenia oferty, a zakazem prowadzenia negocjacji pomiędzy wykonawca a zamawiającym oraz zakazem dokonywania jakichkolwiek zmian w treści oferty.

Po trzecie, Izba podkreśliła, że wyjaśnienia z art. 87 ust. 1 pzp dotyczą innego zakresu/problemu interpretacyjnego w zakresie treści oferty niż wyjaśnienia, których podstawą jest art. 90 ust. 1 pzp. W wyroku, KIO podkreśliła, że skoro wykonawca nie był wzywany do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny (tj. na prawidłowej podstawie z art. 90 ust. 1 pzp) to nie można uznać za zasady zarzut postawiony przez odwołującego, a dotyczący naruszenia art. 90 ust. 3 pzp, a jego oferta nie może zostać odrzucona na tej podstawie. W ocenie Izby wyjaśnienia złożone na inną okoliczność (tj. w trybie art. 87 ust. 1 pzp) mogą co najwyżej stać się podstawą do wszczęcia procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny, jeśli oczywiście zamawiający powziąłby wątpliwości co do realności zaproponowanej ceny.

- Agnieszka Gilowska, radca prawny w Zespole Zamówień Publicznych Kancelarii Dentons

Co mówią przepisy

art. 90 Prawa zamówień publicznych

1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:

1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (DzU z 2017 r. poz. 847);

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.

3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;

4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;

5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.

1a. W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30 proc. od:

1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;

2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.

art. 87 ust. 1

W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.