Nowe przepisy mają ułatwić wykluczanie niesolidnych przedsiębiorców

Niezależnie od wątpliwości podnoszonych w trakcie prac nad nowelizacją ustawodawca postanowił zliberalizować przepisy dotyczące wykluczania z postępowań nierzetelnych wykonawców.

Zgodnie z dotychczas obowiązującym art. 24 ust. 1 pkt 1 prawa zamówień publicznych zamawiający miał obowiązek wykluczyć wykonawców, którzy w ciągu ostatnich trzech lat przed wszczęciem postępowania wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, a szkoda ta nie została dobrowolnie naprawiona do dnia wszczęcia postępowania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności.

Po wejściu w życie nowelizacji zamawiający będzie miał obowiązek wykluczyć wykonawcę, który wyrządził szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, jeżeli szkoda ta została stwierdzona prawomocnym orzeczeniem sądu wydanym w okresie trzech lat przed wszczęciem postępowania.

Różnica pomiędzy rozwiązaniem dotychczasowym a nowym polega więc na:

- zmianie sposobu obliczania terminu, w którym wykluczenie będzie miało miejsce,

- zmianie środków dowodowych potwierdzających niewykonanie bądź nienależyte wykonanie,

- braku wyraźnego wskazania sposobu uniknięcia wykluczenia.

[srodtytul]Przesuwanie terminu[/srodtytul]

W dotychczasowym modelu zamawiający uwzględniał termin trzyletni przed dniem wszczęcia postępowania. Jeżeli dysponował potwierdzonymi informacjami, że w tym czasie wykonawca nie wykonał zamówienia lub wykonał je nienależycie, wówczas miał obowiązek wykluczyć taki podmiot. Po upływie tego terminu, bez względu na ewentualne spory i procesy sądowe z tym związane – wykluczenie było niedopuszczalne. Po zmianach zamawiający będzie brał pod uwagę datę wydania wyroku wskazującego na nierzetelność, a nie datę realnego dokonania tego naruszenia. W przypadku przeciągania się procesu sądowego termin więc będzie się odpowiednio przesuwał.

[srodtytul]Liczy się tylko prawomocny wyrok[/srodtytul]

Przed wejściem w życie nowelizacji potwierdzeniem, że wykonawca nie wykonał zamówienia lub wykonał je nienależycie mógł być każdy środek dowodowy. Pogląd ten znalazł akceptację w orzecznictwie (wyrok ZA z 9 marca 2006 r., UZP/ZO/ 0-651/06 oraz wyrok ZA z 25 czerwca 2007 r., UZP/ZO/0-719/07). Doprecyzowano też, że wykluczenie z tytułu nierzetelności powinno mieć oparcie w dokumentach, a najlepszym potwierdzeniem – choć niejedynym – byłby wyrok sądowy (wyroki ZA z 4 lipca 2007 r., UZP/ZO/0-780/07 oraz KIO z 31 stycznia 2008 r., KIO/UZP 125/ 07). Tak więc oczywista niejasność przepisów została dookreślona dość spójnym orzecznictwem.

Nowelizacja wprowadza w tym zakresie zasadniczą zmianę – zamawiający będzie miał możliwość wykazania zaistnienia szkody wyłącznie za pomocą prawomocnego wyroku sądowego. Inne wiarygodne dokumenty potwierdzające nierzetelność wykonawcy nie będą brane pod uwagę.

Ograniczenie środków dowodowych do prawomocnego wyroku z pewnością doprecyzuje przepis, czyniąc go jednak bardzo trudnym w zastosowaniu. Niedopuszczalne będzie wykluczenie wykonawcy przez zamawiającego, któremu szkoda została wyrządzona – aż do czasu wydania prawomocnego wyroku. Dotychczas nie było co do tego wątpliwości (wyrok ZA z 25 czerwca 2007 r., UZP/ZO/0-719/07). Uwzględniając rażącą słabość i powolność systemu orzekania, jest to wyraźne pogorszenie uprawnień zamawiającego wobec nierzetelnych wykonawców.

[srodtytul]Rola Urzędu Zamówień Publicznych[/srodtytul]

Pogorszeniu pozycji zamawiającego towarzyszy jednak wprowadzenie przepisów, które w znacznym stopniu złagodzą negatywne konsekwencje dla interesu publicznego. Jest to od dawna postulowane narzędzie, które powinno było pojawić się już kilka lat temu. Podstawowym problemem w zastosowaniu art. 24 ust. 1 pkt 1 pzp zawsze była trudność w zdobyciu wiarygodnych dokumentów potwierdzających nierzetelność wykonawcy. W przypadku uznawania wyłącznie prawomocnych wyroków jako podstawy wykluczenia problem ten stanie się tym większy.

Jedynym wyjściem jest od dawna postulowane gromadzenie i upowszechnianie orzecznictwa przez organ do tego powołany – prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. I takie rozwiązanie zostało wprowadzone w nowelizacji.

Artykuł 24a oraz art. 154 pkt 5a pzp nakazują prezesowi UZP prowadzenie, ogłaszanie i aktualizację na stronie internetowej wykazu wykonawców, którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, jeżeli szkoda ta została stwierdzona prawomocnym orzeczeniem sądu. Towarzyszy temu obowiązek przekazania odpisu wyroku prezesowi UZP, który umieści go na stronie internetowej niezwłocznie po uprawomocnieniu się orzeczenia. To narzędzie pozwoli upowszechnić wiedzę o nierzetelnych wykonawcach, a w konsekwencji wykluczać ich z postępowań.

[srodtytul]Problematyczne uniknięcie wykluczenia[/srodtytul]

Do wejścia w życie nowelizacji wykonawca mógł uniknąć wykluczenia, jeżeli dobrowolnie naprawił szkodę do dnia wszczęcia postępowania albo wykazał, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie było następstwem okoliczności, za które wykonawca nie ponosił odpowiedzialności.

W nowym brzmieniu art. 24 ust. 1 pkt 1 pzp brak takich rozwiązań. W związku z tym możliwe są dwa sposoby interpretacji nowego przepisu:

- każdy wyrok skazujący potwierdzający wyrządzenie szkody eliminuje wykonawcę z postępowania bez względu na jego późniejsze zachowanie i naprawienie szkody,

- stosowanie przepisów kodeksu cywilnego, w tym przede wszystkim art. 471 k.c.