Kiedy można zmienić warunki umowy

Prawo zamówień publicznych zakazuje zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany (art. 144 ust. 1 prawa zamówień publicznych ).

Bez zmian

Treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz). Zazwyczaj jednym z elementów siwz są istotne postanowienia umowy przyszłej, ogólne warunki lub jej wzór. Wykonawca, składając ofertę, zmuszony jest zaakceptować projekt umowy, który w zasadzie na dalszym etapie nie jest  negocjowalny.

Skomplikowane roboty budowlane

Wykonywanie zamówienia (w szczególności robót budowlanych) to proces dynamiczny i skomplikowany. Często nawet sam zamawiający nie jest w stanie przewidzieć wszystkich okoliczności, które mogą na ten proces wpłynąć.

Natomiast specyfiką kontraktów długoterminowych jest możliwość ich adaptacji do zmieniających się warunków. Postulat wprowadzenia bardziej elastycznych przepisów znajduje  uzasadnienie w świetle licznych przypadków rozwiązywania umów przez zamawiających i stworzenia przez Krajową Izbę Odwoławczą swego rodzaju „precedensu" poprzez wyrażenie zgody na udzielenie zamówienia „z wolnej ręki" na dokończenie realizacji stadionu we Wrocławiu.

Wyjątek od zasad

Tryb zamówienia z wolnej ręki jest wyjątkiem od zasad obowiązujących w zakresie zamówień publicznych  na gruncie prawa krajowego i europejskiego.

Zgodnie z orzecznictwem zarówno Sądu Najwyższego, jak i Naczelnego Sądu Administracyjnego przepisy zezwalające na odstąpienie od stosowania podstawowych trybów udzielania zamówień publicznych muszą być zawsze interpretowane ściśle, a lista przesłanek umożliwiających zastosowanie poszczególnych trybów ma charakter zamknięty.

Zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych możliwe jest udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki, gdy zaistnieją łącznie następujące okoliczności:

- wyjątkowa sytuacja,

- przyczyny powstania tej sytuacji nie leżą po stronie zamawiającego,

- sytuacji tej zamawiający nie mógł przewidzieć,

- wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia,

- nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielania zamówienia.

Norma zawarta w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi o przeniesieniu na grunt krajowego systemu prawnego treści art. 31 pkt 1 lit. C) dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi.

Zgodnie z ww. przepisem dyrektywy zamawiający może udzielić zamówienia w drodze procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu w zakresie, w jakim jest to absolutnie konieczne, ze względu na wystąpienie pilnej konieczności spowodowanej wydarzeniami, których zamawiający nie mógł przewidzieć, i terminy przewidziane dla procedur otwartej, ograniczonej lub negocjacyjnej z publikacją ogłoszenia nie mogą być dotrzymane.

Zaistnienie okoliczności uzasadniających taką pilną konieczność nie może być w żadnym wypadku przypisane zamawiającemu. Przesłanki określone w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy powinny być zatem oceniane w świetle zasad i przepisów prawa unijnego oraz orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości.

Wrocławski przykład

Wracając do przykładu wrocławskiego, należy podkreślić, że w uchwale z 6 sierpnia 2010 (KIO/KD 58/10) KIO uznała, że możliwe będzie powierzenie dokończenia realizacji stadionu we Wrocławiu w trybie z wolnej ręki, ponieważ:

- wymagane było natychmiastowe wykonanie zamówienia, a zamawiający wykazali, że  minimalny okres realizacji  inwestycji wynosi zaledwie ok. 17 miesięcy,

- nie można było zachować terminów określonych dla innych trybów udzielania zamówienia; za udowodnione KIO przyjęła powyższe (17 miesięcy) przewidywane terminy realizacji zamówienia, zatem zamawiający nie mieli żadnej możliwości przeprowadzenia postępowania w jakimkolwiek innym trybie,

- organizacja turnieju Euro 2012 i zobowiązania z tym związane to „wyjątkowa sytuacja"; ze względu na szczególny charakter inwestycji oraz wagę dochowania terminu 30 czerwca 2011 (termin ukończenia stadionu narzucony przez UEFA) KIO uznała, że sytuacja, w której podjęto decyzję o udzieleniu zamówienia z wolnej ręki, była wyjątkowa,

- zamawiający podejmował wielokrotnie próby zmobilizowania wykonawcy (żądał przedstawienia planu naprawczego itd.),  co najmniej uprawdopodobnił, że po pierwsze przyczyny powstania wypowiedzenia umowy nie leżą po jego stronie,  po drugie  sytuacji tej zamawiający nie mógł przewidzieć.

Sytuacja wyjątkowa i nieprzewidywalna

Dodatkowo KIO podniosła, że wypowiedzenie każdej umowy z dotychczasowym wykonawcą, niezależnie od przyczyn takiego działania, jest w ocenie składu orzekającego sytuacją absolutnie wyjątkową i nieprzewidywalną.

Decyzja o wypowiedzeniu umowy następuje automatycznie po zaistnieniu pewnych przesłanek, jednak ich wystąpienie w trakcie realizacji umowy nigdy nie jest pewne. Nikt  podpisując umowę w dobrej wierze nie zakłada, że trzeba będzie daną umowę wypowiedzieć czy od niej odstąpić. Uwzględnia się takie możliwości w umowie, jednak nie oznacza to, że się przewiduje a priori ich wystąpienie – podniosła Krajowa Izba Odwoławcza.

Niekonkurencyjna procedura

„Precedens wrocławski" posłużył również do powierzenia dokończenia realizacji odcinka autostrady A2 Stryków – Konotopa w trybie z wolnej ręki.

Pomimo usilnych starań dowiedzenia przez odwołującego, że nie ma mowy o wyjątkowej sytuacji oraz natychmiastowej wymagalności wykonania zamówienia, które to przesłanki zgodnie z art.  67 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych upoważniałyby do „niekonkurencyjnej procedury", KIO taką argumentację oddaliła.

W uzasadnieniu przedmiotowego rozstrzygnięcia  (nie jest jeszcze opublikowane, KIO/1476/11) należy się spodziewać zbliżonej argumentacji zaprezentowanej przez  KIO w uchwale dotyczącej zasadności powierzenia przez zamawiającego dokończenia realizacji stadionu we Wrocławiu w trybie z wolnej ręki.

Należy mieć jednak na uwadze tę różnicę, że KIO może przyjąć, nie tylko jak w przypadku Wrocławia, „wyjątkowość sytuacji" w dokończeniu realizacji inwestycji i jej szczególnego charakteru z uwagi na organizację turnieju Euro 2012, ale również z uwagi na niespodziewane opuszczenie placu budowy przez wykonawcę.

Opisana powyżej uchwała KIO, nawet przy sprzeciwie i odmiennym stanowisku prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, jest wyraźnym sygnałem dla ustawodawcy.

Należy rozważyć możliwość wprowadzenia przepisów pozwalających  na zmianę niektórych warunków kontraktu po jego zawarciu pod wpływem okoliczności, których wcześniej strony nie mogły przewidzieć, w tym również możliwości udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki przy zaistnieniu takich okoliczności.

Komentuje Leszek Kot, prawnik w kancelarii Barylski, Olszewski, Brzozowski

W ostatnich tygodniach można zauważyć nasilenie sporów związanych z realizacją największych inwestycji w Polsce. Wszystkie te kłopotliwe projekty są realizowane zgodnie z prawem zamówień publicznych.

Paradoksalnie ustawodawca postanowił nie uwzględnić w prawie zamówień publicznych przepisu pozwalającego zmienić niektóre warunki kontraktu po jego zawarciu, pod wpływem okoliczności, których wcześniej strony nie mogły przewidzieć. Wyrzucone przez ustawodawcę regulacje prawdopodobnie pomogłyby w rozwiązaniu wielu obecnych konfliktów.

Poprzez „faktyczną" niedopuszczalność zmiany umowy i likwidację zasady rebus sic stantibus w zakresie zamówień publicznych wylano dziecko z kąpielą. Można było bowiem zastosować rozwiązanie pośrednie, które nie dawałoby stronom swobody kształtowania swoich stosunków, a jednak – pod kontrolą i po weryfikacji ekspertów – pozostawiałoby możliwość zmiany warunków umowy.