Zawiniony błąd medyczny jest pojęciem o charakterze obiektywnym; tak kwalifikowane są działania i zaniechania lekarzy lub innego personelu medycznego będące wynikiem niezachowania należytej staranności, naruszające reguły wynikające z zasad wiedzy medycznej oraz deontologii określającej ich powinności zawodowe (wyrok SN z 27 czerwca 2017 r., II CSK 69/17, orzecznictwo SN dostępne na www.sn.pl poza wyraźnie wskazanymi źródłami).
Pojęcie błędu w sztuce lekarskiej odnosi się nie tylko do błędu terapeutycznego – błędu w leczeniu, w tym błędu operacyjnego, ale również do błędu diagnostycznego – błędu rozpoznania. W przypadku konieczności poprzedzenia zabiegu operacyjnego specjalistycznymi badaniami błąd diagnostyczny może się odnosić do etapu tych badań, a jego konsekwencją może być błędna diagnoza schorzenia prowadząca do błędnej decyzji o zabiegu operacyjnym lub o zakresie takiego zabiegu (wyrok SN z 24 października 2013 r., IV CSK 64/13).
Jeśli zachowanie lekarza przy dokonywaniu zabiegu medycznego odbiega na niekorzyść od przyjętego, abstrakcyjnego wzorca postępowania lekarza, przemawia to za jego winą w razie wyrządzenia szkody. Wzorzec konstruuje się według obiektywnych kryteriów takiego poziomu fachowości, poniżej którego postępowanie danego lekarza należy ocenić negatywnie. Właściwy poziom fachowości wyznaczają kwalifikacje (specjalizacja lub stopień naukowy), posiadane doświadczenie ogólne i przy wykonywaniu określonych zabiegów medycznych, charakter i zakres dokształcania się w pogłębianiu wiedzy medycznej i poznawaniu nowych metod leczenia. O zawinieniu lekarza może decydować nie tylko zarzucenie mu braku wystarczającej wiedzy i umiejętności praktycznych, odpowiadających aprobowanemu wzorcowi należytej staranności, ale także niezręczność i nieuwaga przeprowadzanego zabiegu, jeżeli, oceniając obiektywnie, nie powinny one wystąpić w konkretnych okolicznościach. Wymagana od lekarza nie jest staranność wyższa od przeciętnej, ale wysoki poziom przeciętnej staranności każdego lekarza jako staranności zawodowej; według tej przeciętnej ocenia się konkretne zachowanie. Zauważono też, że przy świadczeniu usług medycznych należy wykluczyć stosowanie metod i środków starych, nierokujących skuteczności lub rokujących ją gorzej, jeśli są one powszechnie zastępowane nowymi metodami leczenia. Do obowiązków lekarzy oraz personelu medycznego należy podjęcie takiego sposobu postępowania (leczenia), które powinno gwarantować, przy zachowaniu aktualnego stanu wiedzy i zasad staranności, przewidywalny efekt w postaci wyleczenia, a przede wszystkim nienarażenie pacjentów na pogorszenie stanu zdrowia (wyrok SN z 10 lutego 2010 r., V CSK 287/09, z powołaniem się na wyrok SN z 1 grudnia 1998 r., III CKN 741/98, OSNC 1999, nr 6, poz. 112, LEX nr 35 751, wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z 29 września 2005 r., I ACa 510/05, LEX nr 193 938, zob. też wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 25 listopada 2019 r., I ACa 197/18, LEX nr 2 877 562).
Wysokie wymagania stawiane lekarzowi nie oznaczają jego odpowiedzialności za wynik leczenia (rezultat) ani odpowiedzialności na zasadzie ryzyka. Lekarz odpowiada na zasadzie winy, którą można mu przypisać tylko w razie wystąpienia jednocześnie elementu obiektywnej i subiektywnej niewłaściwości postępowania. Element obiektywny łączy się z naruszeniem zasad wynikających z zasad wiedzy medycznej, doświadczenia i deontologii i w jego ramach mieści się tzw. błąd lekarski, przez który rozumie się naruszenie obowiązujących lekarza reguł postępowania oceniane w kontekście nauki i praktyki medycznej. Stwierdzenie błędu lekarskiego wyczerpuje zasadniczo tylko obiektywny element winy, z zastrzeżeniem, że są takie kategorie błędu lekarskiego, które będą wystarczające dla stwierdzenia winy także w ujęciu subiektywnym. Element subiektywny odnosi się do zachowania przez lekarza staranności ocenianej pod kątem określonego wzorca, standardu postępowania, przy przyjęciu kryterium wysokiego poziomu przeciętnej staranności każdego lekarza jako jego staranności zawodowej. Odpowiedzialność lekarza powstaje w razie błędu w sztuce, czyli przeprowadzenia zabiegu niezgodnie z zasadami wiedzy medycznej, jeżeli był to błąd zawiniony, czyli polegający na zachowaniu odbiegającym od ustalonego wzorca. Przy ocenie postępowania lekarza należy też mieć na względzie uzasadnione oczekiwanie nienarażenia pacjenta na pogorszenie stanu zdrowia, przydatny może być również test oparty na pytaniu, czy niekorzystnego skutku można było uniknąć oraz czy lekarz w danym przypadku powinien był i mógł zrobić więcej, lepiej. W związku z określeniem podstaw odpowiedzialności lekarza pozostaje zjawisko określane mianem ryzyka medycznego. Nawet przy postępowaniu zgodnym z aktualną wiedzą medyczną i przy zachowaniu należytej staranności nie da się wykluczyć ryzyka powstania szkody. Pojęciem dozwolonego ryzyka jest objęte też niepowodzenie medyczne. Co do zasady pacjent poinformowany o istniejącym ryzyku, wyrażając zgodę na zabieg, przyjmuje je na siebie. Pacjent nie obejmuje zgodą skutków jakiejkolwiek postaci winy lekarza. Ryzyko, które bierze na siebie pacjent, wyrażając zgodę na zabieg operacyjny, obejmuje tylko zwykle powikłania pooperacyjne, natomiast nie można uznać, aby ryzykiem pacjenta były objęte komplikacje powstałe wskutek pomyłki, nieuwagi lub niezręczności lekarza, zwłaszcza uszkodzenia innego organu, także w sposób przypadkowy i niezamierzony (wyrok SN z 18 stycznia 2013 r., IV CSK 431/12, z odwołaniem się do wcześniejszego orzecznictwa, zob. też wyrok SN z 26 kwietnia 2016 r., IV CSK 396/15 i powołaną w jego uzasadnieniu judykaturę).
Jak zauważył Sąd Apelacyjny w Szczecinie, od błędu medycznego jako odstępstwa od wzorca i zasad należytego postępowania z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru działalności sprawcy szkody odróżnić należy powikłanie, które stanowi określoną, niekiedy atypową reakcję pacjenta na prawidłowo podjęty i przeprowadzony zespół czynności leczniczych, a także tzw. niepowodzenie medyczne (wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 30 października 2019 r., I ACa 713/18, LEX nr 2 855 265).
Omawiany problem analizowany był również od strony karnoprawnej. Uznano, że jedną ze specyficznych cech odpowiedzialności zawodowej lekarzy jest pogłębiona analiza zarówno standardów etycznych, jak i profesjonalnych mających zastosowanie w pracy zawodowej lekarza, jednak z uwagi na specyfikę pracy lekarza w konkretnej sytuacji może się okazać, że ustalenie to nie jest możliwe. W takiej sytuacji przepisy prawa procesowego nakazują niedające się usunąć wątpliwości rozstrzygać na korzyść obwinionego, przy czym ten mechanizm można zastosować dopiero wówczas, gdy wykorzystane zostaną wszelkie dostępne sposoby usunięcia owych wątpliwości (wyrok SN z 19 grudnia 2018 r., I KK 11/18).
