Prowokacja obywatelska - dozwolona czy karalna?

Słowo „prowokacja" słyszymy nadzwyczaj często w przekazach medialnych, wypowiedziach polityków, a także prawników. W słownikach wyrazów obcych znajdziemy kilka definicji tego pojęcia, takich jak „podstępne działanie mające na celu nakłonienie kogoś do określonego postępowania, zwykle szkodliwego dla niego i osób z nim związanych"; „podstępna działalność tajnych agentów udających członków jakiejś organizacji, działających na jej szkodę"; „działanie lub jego efekt mające na celu zaszokowanie kogoś, wywołanie w kimś jakichś emocji lub niekontrolowanych zachowań".

Pojęcie to ma także legalną ustawową definicję w art. 24 kodeksu karnego, który mówi, że „odpowiada jak za podżeganie, kto w celu skierowania przeciwko innej osobie postępowania karnego nakłania ją do popełnienia czynu zabronionego". Gwoli przypomnienia, podżeganiem jest nakłanianie innej osoby do popełnienia czynu zabronionego.

Na pierwszy rzut oka

Prowokacja jest szczególną formą podżegania, chociaż dla karnistów praktycznych bądź teoretycznych różnice między tymi pojęciami są na tyle istotne, iż przesądzają o ich odrębności. Dla potrzeb niniejszego opracowania wystarczy wskazać, że prowokator nie działa w celu doprowadzenia do popełnienia przestępstwa przez inną osobę, lecz przede wszystkim, by stworzyć podstawy do skierowania przeciwko niej postępowania karnego. Zamiarem prowokatora nie jest zatem rzeczywiste dokonanie czynu zabronionego przez osobę nakłanianą, lecz wszczęcie i prowadzenie postępowania karnego przeciwko niej.

Gdy nie ma tego celu, wykluczone jest traktowanie takiego działania jako prowokacji. Korzyść osiągnięta przez prowokatora nie wynika zatem bezpośrednio z przestępstwa, tak jak jest w przypadku podżegania np. do złożenia fałszywych zeznań mających uchronić podżegacza przed odpowiedzialnością karną, czy też pobicia osoby, która w mniemaniu podżegacza wyrządziła mu krzywdę osobistą, wreszcie zmuszenia dłużnika do zwrotu wierzytelności.

Sformułowanie „odpowiada jak za podżeganie" określa także podstawę ustawowego zagrożenia przewidzianego za prowokację, odsyłając bowiem do podstaw odpowiedzialności za podżeganie, umożliwia stosowanie do prowokacji przepisu art. 19§ 1 k.k., nakazującego wymierzyć za podżeganie, a w konsekwencji za prowokację, karę w granicach ustawowego zagrożenia przewidzianego za czyn zabroniony, do którego popełnienia prowokator nakłaniał.

Tylko służby mogą prowokować

Prowokator nie może korzystać z przywilejów określonych w art. 22 i 23 k.k., czyli nadzwyczajnego złagodzenia, a nawet odstąpienia od wymierzenia kary, jeśli czynu zabronionego nie usiłowano dokonać; z wyłączenia karalności po zapobieżeniu przestępstwu; z nadzwyczajnego złagodzenia kary, gdy zostały podjęte działania zmierzające do zapobieżenia popełnieniu przestępstwa.

Charakter prowokacji, czyli działania ze wszech miar niemoralnego, zmierzającego do podstępnego pociągnięcia innej osoby do odpowiedzialności karnej, nie daje podstaw do premiowania prowokatora, nawet gdy starał się zapobiec przestępstwu, zwłaszcza że zapobieżenie jest równoznaczne z osiągnięciem celu zamierzonego przez prowokatora, a więc wszczęciem postępowania karnego przeciwko osobie sprowokowanej.

Karalność prowokacji jest natomiast wyłączona na podstawie przepisów szczególnych. Niemal każdy czytelnik zetknął się z pojęciem „prowokacja policyjna" czy też z zastosowaną przez funkcjonariuszy innej służby powołanej do ścigania przestępstw, jako że aktualnie mogą ją stosować, oprócz policji, CBA , ABW, ŻW, SKW i SG. Artykuł 19a ust. 1 ustawy o Policji określa taką prowokację jako „dokonanie w sposób niejawny nabycia, zbycia lub przejęcia przedmiotów pochodzących z przestępstwa, ulegających przepadkowi, albo których wytwarzanie, posiadanie, przewożenie lub którymi obrót są zabronione, a także przyjęcia lub wręczenia korzyści majątkowej". Ustęp 2 przewiduje, że takie czynności mogą polegać również na złożeniu propozycji nabycia, zbycia lub przejęcia wymienionych przedmiotów, a także przyjęcia lub wręczenia korzyści majątkowej. Tego rodzaju działania określane są najczęściej jako zakup kontrolowany i kontrolowane wręczenie korzyści majątkowej.

Odpowiedzialność karna funkcjonariuszy policji za takie działania jest co do zasady wyłączona, oczywiście jeśli są przeprowadzone zgodnie z przepisami ustawy o Policji. Sytuacja nie jest jednak tak jednoznaczna w przypadku obywateli, który chcą skierować postępowanie karne przeciw innej osobie. Znana jest nam z mediów działalność tzw. łowcy pedofilów, z podobną sytuacją mieliśmy do czynienia w serialu poruszającym tematykę prawniczą w komediowej konwencji.

Wielu rodziców może się zetknąć z nakłanianiem ich nieletnich pociech do zachowań o charakterze seksualnym z wykorzystaniem środków komunikacji elektronicznej i starać się zdobyć dowody popełnienia tego przestępstwa czy wręcz doprowadzić do obywatelskiego zatrzymania pedofila. Podobnie może się dziać, gdy obywatele są zmuszani do wręczenia korzyści majątkowych zapewniających pozytywne rozstrzygnięcie sprawy w urzędzie lub też podjęcie leczenia. W wielu przypadkach takie obywatelskie działania są podejmowane w porozumieniu z funkcjonariuszami policji czy też innych służb i wtedy zastosowanie znajdzie przepis art. 22 ustawy o Policji, który dopuszcza korzystanie z pomocy osób niebędących policjantami przy wykonywaniu ustawowych zadań policji.

W innym natomiast przepisie, tj. art. 20a, ustawodawca przesądza o niekaralności funkcjonariuszy i osób z nimi współdziałających, posługujących się dokumentami, które uniemożliwiają identyfikację policjanta lub osoby współdziałającej. Poza regulacjami ustawowymi pozostaje jednak sytuacja, w której tzw. zwykły obywatel na własną rękę proponuje innej osobie spotkanie z rzekomym nieletnim, w czasie którego może dojść do realizacji zachowań seksualnych, propozycji nabycia lub zbycia środków odurzających.

Odmienna jest sytuacja osoby wręczającej lub obiecującej wręczyć korzyść majątkową lub osobistą, czyli popularną łapówkę, jako że może skorzystać z tzw. klauzuli niekaralności zawartej w art. 229 § 6 k.k. Na mocy tego przepisu nie podlega karze wręczający korzyść majątkową lub osobistą, jeżeli ta korzyść lub jej obietnica zostały przyjęte przez osobę pełniącą funkcję publiczną, a sprawca zawiadomił o tym fakcie organ powołany do ścigania przestępstw i ujawnił wszystkie istotne okoliczności przestępstwa, zanim organ ten o nim się dowiedział.

Dozwolona czy nie?

Odpowiedzi na pytanie o karalność „obywatelskiej prowokacji" poszukiwać należy zarówno w literalnej wykładni art. 24 k.k., jak i w poglądach doktryny i orzecznictwa wyznaczających granice prowokacji policyjnej. Przepis art. 24 k.k. mówi o nakłanianiu innej osoby w celu skierowania przeciwko niej postępowania karnego, czyli karalne jest zachowanie mające skłonić do popełnienia przestępstwa osobę, która nie ma wcześniej takiego zamiaru.

Nie jest więc możliwe pociągnięcie do odpowiedzialności karnej osoby, która wchodzi w określone relacje z kimś, kto już wcześniej podejmował określone zachowania zmierzające do popełnienia przestępstwa, nie nakłaniała innej osoby do popełnienia przestępstwa, lecz ograniczała się do podtrzymywania kontaktów z przestępcą czy też precyzyjnego określenia czasu, miejsca transakcji lub jej dokładnych warunków. Analogiczne poglądy dotyczą granic dozwolonej prowokacji policyjnej: prowokacja jest dozwolona jedynie wobec osoby, która jest skłonna do popełnienia przestępstwa czy wręcz zdecydowana na jego dokonanie, zachowaniem bezprawnym jest natomiast doprowadzenie przez funkcjonariusza czy agenta policji do popełnienia przestępstwa przez osobę, która nie przejawiała skłonności do zachowań karalnych. Jedynie sygnalizacyjnie wskazać należy, że amerykańska koncepcja „entrapment" dopuszcza testowanie osoby nieprzejawiającej skłonności do popełnienia przestępstwa. Kryteria pozwalające na właściwą ocenę prowokowania i określenie, czy prowokacja dotyczyła osoby już zdecydowanej na popełnienie przestępstwa czy też osoby, która dopiero pod wpływem prowokacji zaczęła przejawiać takie skłonności, są nadzwyczaj płynne, co znane jest szerszej publiczności z tzw. sprawy Beaty S. czy afery gruntowej. Choć w tych sprawach chodziło przede wszystkim o możliwość wykorzystania dowodów uzyskanych w wyniku operacji specjalnych polegających na składaniu korupcyjnych propozycji, w mniejszym zaś stopniu o ewentualną odpowiedzialność karną osób składających takie propozycje.

O ile kwestia dopuszczalności dowodów została rozstrzygnięta w art. 168a k.p.k. w brzmieniu ustalonym nowelizacją z 11 marca 2016 r., w którym ustawodawca dopuszcza dowody uzyskane z naruszeniem przepisów prawa lub za pomocą czynu zabronionego, o tyle sytuacja prawna osób pomagających organom ścigania lub działających na własną rękę w celu skierowania przeciwko sprawcom przestępstw postępowania karnego, uzyskania dowodów czy nawet zatrzymania jest wciąż nieuregulowana. Nie ma ustawowych kontratypów wyłączających bezprawność czy karalność takich zachowań, poza wyłączeniem bezprawności posługiwania się sfałszowanymi dokumentami. Wprawdzie osoby współdziałające z funkcjonariuszami policji czy innych służb traktowane są tak samo jak funkcjonariusze wykonujący czynności związane z szeroko pojętą prowokacją w ramach przysługujących im uprawnień (wyrok Sądu Najwyższego z 7 kwietnia 2010 r., sygn. IV KK 71/10), jednak wydaje się wskazane, by w każdej ustawie regulującej przeprowadzanie prowokacji znalazł się odpowiednik art. 32 ustawy o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, stanowiącego, że nie popełnia przestępstwa, kto, będąc do tego uprawnionym, wykonuje czynności określone w art. 29 ust. 1, jeżeli zostały zachowane warunki określone w art. 29 ust. 3. Takie rozwiązanie ustawowe czyniłoby sytuację osób współdziałających klarowną i przewidywalną, jeśli chodzi o ewentualne konsekwencje prawne podejmowanych działań.

Autor jest prokuratorem Prokuratury Rejonowej w Sierpcu