Znów będziemy świadkami awantury o powołanie sędziego. Czyżby miało dojść do łamania konstytucji i uzurpowania władzy? Od ubiegłej soboty narasta napięcie na linii władza wykonawcza – sądownicza – parlament. Przyczyną jest niespodziewana śmierć 79-letniego sędziego Sądu Najwyższego USA. W dziewięcioosobowym składzie najwyższego organu władzy sądowniczej, podzielonym zazwyczaj stosunkiem głosów 5–4, gwarantował on ostatnio stabilną republikańską większość.

Opóźniać, opóźniać, opóźniać

Sędzia Antonin Scalia zmarł z przyczyn naturalnych około godz. 16.30 czasu teksańskiego 13 lutego w ośrodku, do którego udał się na weekendowy odpoczynek. Sędziowie Sądu Najwyższego USA, jak wszyscy sędziowie federalni, mianowani są przez prezydenta USA dożywotnio. Zatwierdzeni przez Senat kwalifikowaną większością 60 głosów na 100 senatorów, sprawują urząd do swych ostatnich chwil, chyba że dobrowolnie zrezygnują, zechcą odejść na emeryturę. W nadzwyczajnych sytuacjach może także dojść do usunięcia sędziego z urzędu na drodze odpowiedzialności konstytucyjnej, czyli przez impeachment.

Smutną wiadomość ogłosił światu gubernator Teksasu, składając przy tym polityczną deklarację o niespodziewanej sile: „opłakujemy jego śmierć i modlimy się, aby jego następca w Sądzie Najwyższym zajął jego miejsce obrońcy konstytucji i rządów prawa".

Tego dnia wieczorem Barack Obama wystąpił z nadzwyczajnym przemówieniem, w którym z uznaniem wspominał zmarłego, ale zapowiedział też, iż bez zwłoki skorzysta z prawa do mianowania następcy. Wszystko – jak mówił – w duchu służby publicznej, którego uosobieniem był Antonin Scalia, i z troską o demokrację ponad partyjnymi podziałami. Prezydent wyraził oczekiwanie, że podobnie odpowiedzialnie zachowa się Senat w procesie zatwierdzenia kandydata (do momentu przegłosowania przez wyższą izbę parlamentu osoba wskazana przez prezydenta nie jest jeszcze sędzią).

Republikanie walczący o fotel prezydenta, którzy byli akurat na wspólnej konwencji, od razu wezwali Obamę, aby powstrzymał się od mianowania następcy. Nie mieli wprawdzie nadziei, że prezydent ich usłucha, ale ich deklaracje oznaczają stanowcze wezwanie republikańskiej większości w Senacie do odrzucenia w tym roku każdego ewentualnego kandydata demokratów.Lider tejże większości w Senacie wtórował kandydatom na Facebooku: „Naród Amerykański powinien mieć prawo głosu w sprawie wyboru następnego sędziego Sądu Najwyższego. Zatem powstały wakat nie powinien zostać zapełniony zanim nie będziemy mieli nowego prezydenta".

Procedura powołania nowego sędziego nigdy dotąd nie trwała dłużej niż 125 dni. A do inauguracji nowej prezydentury pozostał prawie cały rok. Ale Donald Trump, ekscentryk, multimiliarder i kolejny kandydat do Białego Domu, już wystosował krótkie wezwanie do partyjnych kolegów w Senacie: „opóźniać, opóźniać, opóźniać".

Lider demokratycznej mniejszości odpowiedział: „Na Senacie ciąży odpowiedzialność zapełnienia wakatów tak szybko, jak to tylko możliwe". A Hillary Clinton ostrzegała, że blokując wybór nowego sędziego, republikanie „zhańbią konstytucję" dla partyjnych korzyści.

Jednym z umieszczonych w amerykańskiej konstytucji sposobów kontroli nad władzą sędziowską było postanowienie, by powoływanie sędziów odbywało się w sposób przejrzysty i bardzo polityczny – po to, aby sędziowskie nominacje stawały się ważnym argumentem w wyborach prezydenckich". Tak mówił Antonin Scalia na Zamku Królewskim w Warszawie, zaproszony we wrześniu 2009 r. przez doktora Janusza Kochanowskiego, rzecznika praw obywatelskich. Przewidywał, że w Europie proces powoływania sędziów zostanie podobnie upolityczniony, jak stało się to w Stanach Zjednoczonych. Za wzniosłymi deklaracjami o sędziowskiej niezależności kryje się bowiem gra ogromnych interesów politycznych.

Gdy 22 grudnia ubiegłego roku przeprowadziłem ze studentami dyskusję na temat wystąpienia Scalii z 2009 r., zapytali mnie, czy to nie aluzja do aktualnych wydarzeń w Polsce. Jak się więc okazuje, wszystko, co wtedy mówił Scalia, pozostaje aktualne!

A mówił on także to: „Kwestionuję stosowność – a tak naprawdę, sensowność – podejmowania przez niewybieralnych sędziów znaczących dla całego społeczeństwa decyzji. Nie ma rozwiązań »dobrych«, których słuszność da się wykazać naukowo; istnieją za to takie rozwiązania, za którymi może opowiadać się konkretne społeczeństwo. A nawet gdyby istniały takie naukowo uzasadnione »dobre« rozwiązania, nie byłoby powodu, aby wierzyć, że wykształceni prawnicy profesjonaliści mogą wskazać je lepiej niż, powiedzmy, lekarze, inżynierowie czy etycy lub nawet zwykły Jan Kowalski".

A sytuacja jest wyjątkowo napięta. Tematem amerykańskiej kampanii prezydenckiej są kwestie najpoważniejsze: ekonomia, energia, imigracja, bezpieczeństwo narodowe, aborcja, prawa wyborcze i finansowanie kampanii wyborczych.

Polska prasa niedawno pisała, że ekologiczny program Obamy stanął pod znakiem zapytania. Prezydent starał się o ograniczenie emisji dwutlenku węgla do atmosfery, aby zapobiec zmianom klimatu. Te plany zablokowało 9 lutego orzeczenie Sądu Najwyższego, podjęte stosunkiem głosów 5–4, a wśród przeciwników Obamy był m.in. sędzia Scalia. Słusznie uważano, że zawsze był on filarem konserwatywnej większości wśród sędziów. Jego śmierć powoduje, że republikańska większość zamienia się w równowagę głosów 4–4, a taki wynik głosowania w Sądzie Najwyższym oznacza utrzymanie decyzji sądu niższej instancji.

Wszystko się zatem teraz skomplikuje. Sezon sądowy trwa od października do czerwca włącznie. Najtrudniejsze orzeczenia Sąd Najwyższy wydaje pod koniec czerwca. Dziś na wokandzie są do rozstrzygnięcia trudne sprawy – z aborcyjnymi i dotyczącymi antykoncepcji włącznie. Mianowanie przez Baracka Obamę liberała spowodowałoby naruszenie delikatnej równowagi, chroniącej przed ekstremizmami. Warto pamiętać, że dotąd o wszystkim decydowali w Sądzie Najwyższym republikanie. To podziały między nimi – zwłaszcza w kwestiach światopoglądowych – decydowały o wyniku orzeczenia.

Skuteczna obstrukcja

Spór o wybór nowego sędziego może trwać przez najbliższych parę miesięcy. Jeśli prezydent mianuje następcę Scalii, Senat może odkładać moment głosowania nad kandydaturą. A jeśli dojdzie do głosowania, to wystarczy, aby prezydencki nominat w nim przepadł.

Pierwsze rozwiązanie wydaje się zręczniejsze i mniej drastyczne. Nie wymaga stosowania nagiej siły politycznej. Nie będzie tępym, partyjniackim przeciwstawieniem się prezydentowi w stylu „głosujemy nie, bo nie, a tak w ogóle – każdego odrzucimy". Powstanie za to wrażenie solidnego namysłu nad kandydaturą, a samego kandydata nie spali. To dobrze, bo w końcu chodzi o konkretną osobę, zazwyczaj doświadczonego i szacownego sędziego sądu apelacyjnego, który decyduje się kandydować, aby pracą w Sądzie Najwyższym zwieńczyć swoją karierę prawniczą.

W Senacie jest 54 republikanów, 44 demokratów i dwóch senatorów niezależnych. Prezydent musi więc znaleźć kandydata, którego mogliby zaakceptować senatorowie republikańscy o poglądach centrowych. Członków izby wyższej nie obowiązuje dyscyplina partyjna. Reprezentują swoje stany i wyborców.

Konstytucja nie jest żywa

W krytycznej sytuacji republikańscy senatorowie mogą zastosować obstrukcję parlamentarną. Każdy senator może mówić na wybrany temat tak długo, jak chce. Skutecznie opóźnia się w ten sposób wszelkie głosowania, chyba że przeciw takiej obstrukcji wystąpi większość 3/5 senatorów.

Warto przypomnieć przypadek skutecznej obstrukcji z 1968 roku. Demokratyczny prezydent Lyndon Johnson postanowił wtedy powołać na prezesa SN swojego zaufanego prawnika, sędziego Sądu Najwyższego Abego Fortasa. Obstrukcję przeciw tej nominacji prowadzili republikanie oraz demokraci z południowych stanów. W końcu, na kilka miesięcy przed wyborami prezydenckimi, Johnson zrezygnował ze swojego planu.

Ewentualne przeciąganie głosowania nad kandydatem do Sądu Najwyższego wskazanym przez Obamę może okazać się skuteczne, ale grozi republikanom politycznymi stratami. Wybory prezydenckie przerodzą się w plebiscyt, która z instytucji jest ważniejsza: prezydent czy parlament. Kandydat demokratów wzmocni swoje szanse, apelując do Amerykanów o wsparcie urzędu prezydenta i wzywając ich, aby nie zgadzali się na poniżanie głowy państwa przez rozpolitykowany i upartyjniony Senat. Przypomnijmy jednak, że dotąd żadnemu prezydentowi w ostatnim roku jego kadencji nie udało się skutecznie przeprowadzić nominacji sędziego SN.

Nawet gdyby Obama zdołał na miejsce Antonina Scalii powołać swojego kandydata, to kolejne nominacje będą należały już do następnego prezydenta. A w momencie inauguracji nowej prezydentury kolejna trójka sędziów będzie mocno posunięta w latach: Ruth Ginsburg – prawie 84 lata, Anthony Kennedy – ponad 80 lat, Stephen Breyer – 78 lat.

Możliwe, że liberałowie Ginsburg i Breyer zrezygnują po ewentualnej przegranej demokratów w listopadowych wyborach prezydenckich, aby umożliwić urzędującemu jeszcze do stycznia 2017 r. Obamie zastąpienie ich podobnie myślącymi młodszymi sędziami. Jednak na te nowe nominacje najpewniej zabrakłoby czasu, a poza tym próba ich przeprowadzenia byłaby bardzo niewygodna dla demokratów, bo w takiej sytuacji nawet wrogowie polityczni nie obwinialiby republikańskiej większości w Senacie o obstrukcję.

W Stanach Zjednoczonych polaryzacja polityczna trwa od znacznie dłuższego czasu niż w Polsce. Pogłębiają się różnice w poglądach nie tylko polityków, ale i wyborców. Coraz silniejszy jest spór o podstawowe wartości. Niektórzy mówią wręcz o istnieniu dwóch skonfliktowanych i całkiem odmiennie myślących narodów.

Francuski socjolog Alexis de Tocqueville zauważył w XIX wieku, że w Ameryce wszelkie kwestie polityczne prędzej czy później trafiają do rozstrzygnięcia do Sądu Najwyższego. Tak dzieje się do dziś – na przykład w czerwcu ubiegłego roku narzucił on wszystkim stanom małżeństwa osób jednej płci.

Scalia był najdłużej zasiadającym z sędziów Sądu Najwyższego USA, choć nie najstarszym wiekiem. Mianował go w 1986 roku prezydent Ronald Reagan. Teraz, gdy odszedł, nawet myślący odmiennie stawiają Antonina Scalię w rzędzie najwybitniejszych sędziów – innego katolika, liberała Williama Brennana, oraz Johna Marshalla i Olivera Wendella Holmesa.

Tę pozycję Scalia zyskał dzięki myśli prawniczej, jaką wniósł do jurysprudencji Sądu Najwyższego. Gdy rozpoczynał pracę w SN, aktywizm sędziowski (czyli swobodna interpretacja przepisów) rozwijał się w najlepsze, co wyrażało się w stwierdzeniu, że konstytucja jest żywym dokumentem. Scalia zasadniczo się z tym nie zgadzał, dlatego wypracował oraz upowszechnił teorie prawne nazwane oryginalizmem i tekstualizmem. W pierwszym przypadku miał wsparcie tylko ze strony sędziego Clarence'a Thomasa. Do drugiej swojej teorii przekonał nawet liberała Breyera, który również przyjmował formalistyczny sposób interpretacji tekstu prawnego, możliwie najbardziej zgodny z jego brzmieniem.

Oryginalizm przyniósł Antoninowi Scalii największą sławę i stał się jego znakiem firmowym. W 1997 roku filozof prawa Ronald Dworkin, mówiąc o znaczeniu prawniczej myśli Scalii, zadeklarował: „Wszyscy teraz jesteśmy oryginalistami". Jako kierunek interpretacji oryginalizm bliski jest literalnemu czytaniu konstytucji i domaga się znacznej powściągliwości ze strony sądu w interpretacji prawa. Przede wszystkim odwołuje się do myśli twórców konstytucji – Ojców Założycieli Stanów Zjednoczonych. Według tej teorii konstytucję należy więc interpretować tak, jak została napisana z końcem XVIII wieku. Natomiast twórcze podejście rodzi wiele niebezpieczeństw, a co ważniejsze: jest nieuprawnione.

Tak uważał również Ronald Reagan, który w kampanii prezydenckiej 1980 r. miał obiecywać, że jeśli zostanie wybrany, mianuje sędziów, którzy zmienią skrajnie aktywistyczny wyrok z 1973 r. Chodziło o orzeczenie w sprawie Roe v. Wade, w którym Sąd Najwyższy wbrew tekstowi konstytucji (nic nie mówi ona o prawie do przerywania ciąży) „wyinterpretował" z prawa do prywatności prawo do aborcji i narzucił je wszystkim stanom.

Pierwszą nominatką Reagana do Sądu Najwyższego USA była Sandra O'Connor – była także pierwszą kobietą w historii amerykańskiego SN. Niestety, zawiodła oczekiwania prezydenta. Podobno na pytanie, czego najbardziej żałuje w swej prezydenturze, Ronald Reagan miał odpowiedzieć: – Mianowania O'Connor.

Nauczony doświadczeniem prawa rzymskiego, aby sprawdzać u źródeł, zapytałem sędziego Scalię, czy to prawda. – Był uroczym i delikatnym człowiekiem, więc nie mógł się tak wyrazić – powiedział mi Antonin Scalia. On sam zrobił wiele, aby zmienić wyrok Roe v. Wade. Bezskutecznie, mimo że kobiety, które w 1973 roku domagały się prawa do usunięcia ciąży, a których sprawy stały się podstawą tego słynnego orzeczenia, od dawna działają w ruchu antyaborcyjnym.

Furia i fascynacja

Nie pomógł niestety inny nominat Reagana – Anthony Kennedy. Mianowany w 1987 roku, a więc rok po Scalii, był przez niego początkowo postrzegany jako wymarzony sojusznik. Stał się zaś wielkim zawodem, co Scalia z trudem ukrywał.

Antonin Scalia fascynował konserwatystów i doprowadzał do furii liberałów. Nawet nieprzychylni mu przyznawali, że był jednym z najbardziej wpływowych sędziów w historii, przywrócił konserwatywne myślenie na temat prawa. Co ciekawe, jego najlepszym przyjacielem była liberalna sędzia Ruth Ginsburg, 83-latka. Łączyła ich miłość do opery i wieczory sylwestrowe spędzane wspólnie ze współmałżonkami oraz z dziećmi i wnukami.

Ginsburg 14 lutego, dzień po śmierci Scalii, opisała ich wzajemną sympatię jako muzyczny duet, w którym on jest tenorem, ona sopranem i razem śpiewają: „Jesteśmy różni, jesteśmy jedno". „Nie zgadzaliśmy się teraz i wtedy, ale kiedy pisałam opinię sądu i dostawałam jego zdanie odrębne, opinia ostatecznie publikowana była zauważalnie lepsza od mego początkowego projektu" – wspominała.

Mimo łączącej ich przyjaźni Antoninowi Scalii nigdy nie udało się zyskać głosu Ruth Ginsberg dla naprawdę ważnych spraw.

Prywatnie bardzo mnie ucieszyło, że dr Kochanowski zaprosił sędziego Scalię do Polski. Rzecznik praw obywatelskich znał dobrze prawników angielskich i pewnie dlatego na organizowane do dziś wykłady im. Leona Petrażyckiego do Polski zapraszał ekspertów z Wielkiej Brytanii. Z Sądu Najwyższego USA przed Antoninem Scalią mieliśmy tylko jedną krótką i oficjalną wizytę: we wrześniu 2004 roku przyjechał Anthony Kennedy. Dla studentów Wydziału Prawa Uniwersytetu Warszawskiego, a następnego dnia dla sędziów Trybunału Konstytucyjnego, Sądu Najwyższego i Naczelnego Sądu Administracyjnego wygłosił wykład o roli dobrej woli w prawie. Zaś prywatnie przyjeżdżała wcześniej do Polski Sandra O'Connor – kilkakrotnie miała wykłady w ramach szkoły letniej Catholic University of America na Uniwersytecie Jagiellońskim.

Ojciec proboszcza

Antonin Scalia opowiadał mi, że w dawnych czasach był w Polsce z rodzicami, co miło wspominał, choć najlepiej zapamiętał przekraczanie granic. W 2009 roku przypadł mi zaszczyt przewodniczyć panelowi z jego udziałem, który odbywał się w Pałacu Staszica. Potem z sędzią Scalią widzieliśmy się dopiero po kilku latach w Innsbrucku. Pojechałem tam prowadzić zajęcia w amerykańskiej szkole letniej, z tą głównie intencją, aby wysłuchać czterech wykładów Scalii. Bardzo lubił Janusza Kochanowskiego i kiedy się spotkaliśmy, poruszony wyjaśniał współwykładowcy: „Wyobraź sobie, że jego żona musiała lecieć do Moskwy i identyfikować ciało".

Sam Antonin Scalia we wspomnieniach najbliższych kolegów-sędziów jawi się jako człowiek błyskotliwy i pracowity, świetnie, żywo piszący, ciepły, serdeczny i – co wszyscy podkreślają – dowcipny. Sam był jedynakiem, ale z żoną Maureen doczekał się dziewiątki dzieci i 28 wnucząt. Jego syn Paul był proboszczem, a teraz jest delegatem biskupa ds. duchowieństwa w diecezji Arlington. Sam Antonin wybrał katolicką parafię, w której msze święte sprawowano po łacinie. W swoim biurze w Sądzie Najwyższym powiesił portret św. Tomasza Morusa, patrona prawników.

Ukończył Uniwersytet Georgetown, a prawo studiował na Uniwersytecie Harvarda. Mówił: „Z pewnością oczywiste jest, że nic, czego nauczyłem się na zajęciach z prawa na Harvardzie, żadne z doświadczeń, jakie nabyłem, praktykując prawo, nie kwalifikuje mnie do decydowania, czy powinno być (a zatem czy istnieje) fundamentalne prawo do aborcji lub wspomaganego samobójstwa". Wiedział, że sędzia nie jest prawem, tak jak ksiądz nie jest Bogiem. A wyroki Sądu Najwyższego nie dlatego są ostateczne, że są ważne, ale dlatego są ważne, że są ostateczne.

Konflikt polityczny, który nabiera rozpędu po śmierci Antonina Scalii, przypomina, że prawo konstytucyjne to nie matematyka. Normy są znane, ale ich interpretacja nie należy do profesorów. Zależy od konstytucyjnie umocowanych organów, które mają legitymację suwerena, jakim jest naród. To działania i podejmowane decyzje tych właśnie organów tworzą praktykę prawa konstytucyjnego.

Władza sądownicza ma zawsze słabszą pozycję – nie stanowi demokratycznej reprezentacji (na przykład w Sądzie Najwyższym USA było ostatnio sześciu katolików i trzech Żydów, ale ani jednego W.A.S.P. – białego mężczyzny protestanta). To instytucja, która pochodzi z politycznego wyboru, i sędziowie powinni zdawać sobie z tego sprawę. Chodzi tylko o to, aby polityka – dzięki mądrości doświadczonych i możliwie bezinteresownych prawników oraz dobrej woli wszystkich stron – rozsądnie i umiarkowanie przekładała się na rozstrzygnięcia sądowe.

Autor jest profesorem nauk prawnych Georgetown University oraz kierownikiem Katedry Prawa Rzymskiego Uniwersytetu Jagiellońskiego