Prawny hazard profesjonalistów
Pozycja „złotówkowiczów" czy innych klientów banków (pytanie leadu prof. Sołtysińskiego) jest zaś – w świetle prawa UE – identyczna. Użycie w stosunku do nich abuzywnych klauzul czy abuzywnych praktyk (agresywna oferta) prowadzi do identycznych ocen i identycznego reżimu ochronnego. Nieprawdą więc jest, że frankowicze się bogacą (?) czy wzbogacili (?) kosztem złotówkowiczów. Erystyczna manipulacja polega na operowaniu w dyskusji jednocześnie płaszczyznami i argumentami prawnymi (co wynika z naruszenia prawa i dla kogo) i ekonomiczną oceną społecznej definitywności każdej szkody. Nie słyszałam, aby prof. Sołtysiński protestował przeciw samemu istnieniu odpowiedzialności deliktowej czy kontraktowej, służących lokalizacji skutków szkód, realizującej funkcje kompensacyjne i prewencyjne – w różnych proporcjach, z argumentacją, że to wszystko jedno, bo i tak w ostatecznym rachunku wszystko spada na społeczeństwo.
Dyskusja o kredytach w Polsce nie może toczyć się wokół powracającej u ekonomistów jak bumerang kwestii, czy klient banku jest słabszą stroną w umowie. W prawie UE to od dawna przesądzone, niezależnie od tego, czy się komu to podoba czy nie (Monstaza Claro C-168/05, Banco Espanol de Crédito, C-618/10). Problemem do nauczenia się i ewentualnej dyskusji o szczegółach jest, jak klienta banku traktuje wiążące nas (przynajmniej jeszcze) prawo europejskie. A także w jaki sposób owoż prawo europejskie usiłuje ustrzec wspólny rynek przed prawnym hazardem profesjonalistów, skłonnych zaryzykować, że nie zostaną przyłapani przez opieszały, niedostatecznie świadomy wymiar sprawiedliwości.
Dysparytet siły
Klienta banku i bank cechuje dysparytet informacji oraz siły negocjacyjnej, inna odporność na upływ czasu przy zobowiązaniach wieloletnich, mniejsza zdolność przewidywania skutków gospodarczych. Jeśli konsument posiada jednak silniejszą pozycję negocjacyjną i podejmuje negocjacje z przedsiębiorcą, dyrektywa 93/13 wyłącza kontrolę abuzywności na tle klauzul indywidualnie negocjowanych. (Tak w Polsce, istnieją bowiem ustawodawstwa, które i w takim przypadku decydują o sądowej kontroli treści postanowienia). Niesymetryczność ryzyka w długoterminowych usługach finansowych powoduje, że obowiązki informacyjne profesjonalistów ujęte są bardziej rygorystycznie i nie wystarcza tu formalne ostrzeżenie o istnieniu ryzyka. Informacje i ostrzeżenia muszą być efektywne kognitywnie, dopasowane (na tle dyrektywy 93/13) do profilu przeciętnego konsumenta. Na banku ciąży szeroki obowiązek informacyjno-wyjaśniający wobec kontrahenta, o treści zawieranej umowy oraz ryzyka ekonomicznego związanego z dokonywaną transakcją. To powoduje konieczność ostrzeżenia klienta co do wykonalności przedsięwzięcia kredytowego, uwzględnienia sytuacji majątkowej i ryzyka zadłużenia wynikającego z udzielonego kredytu (podobnymi obowiązkami wobec konsumenta obciążony jest sąd w trakcie procesu sanacyjnego umowy). Gdy tak nie jest – profesjonalista narusza wymagania nakładane przez niego przez prawo (europejskie). Stwarzanie iluzji bezpieczeństwa transakcji, czy to na skutek niepełnej (nieodpowiadającej standardom europejskim) informacji, czy/i na skutek agresywnej kampanii reklamowej (wybiórcze dane co wahań kursowych czy zbyt krótki w stosunku do trwania umowy okres symulacji) – jest właśnie naruszeniem wymagań i oczekiwań prawa UE.
Prof. Sołtysiński sam pisze o wątpliwościach i wahaniach środowisk bankowych i ekonomicznych, czy „należy wchodzić" w kredyty walutowe. Jeżeli zaś banki skuszone wysoką rentownością i nikłym ryzykiem prawnym (niezadowalająca wiedza o standardzie europejskim w polskim orzecznictwie) zlekceważyły owo ryzyko i jednak „weszły do kasyna", to nie ja – pisząc o tym – zadaję im cios reputacyjny.
Umowy kredytu walutowego w całości przerzucały ryzyko walutowe na klienta, kamuflując ten zabieg w mechanizmie składającym się z klauzul abuzywnych, które – zgodnie z prawem europejskim – powinny być uznane za bezskuteczne wobec klienta. W Polsce implementacja tych zasad odbywa się poprzez art. 385[1] kodeksu cywilnego. I prof. Balcerowicz, i p. prezes Stypułkowski mocno akcentują potrzebę jego wykładni wspierającej tezę, że w razie wykrycia klauzul abuzywnych i ich ubezskutecznienia ryzyko posłużenia się nimi powinno być co najmniej podzielone między bank i klienta. Czyli: skutki prawnego hazardu banków mają być podzielone z kredytobiorcą, na którego przerzucono już wcześniej, przy zawarciu umowy, skutki ryzyka walutowego.
Artykuł 385[1] k.c. wprowadzono (w aktualnym brzmieniu) do polskiego k.c., aby implementować dyrektywę 93/13 o klauzulach abuzywnych. Dlatego, niezależnie od tego, czy tę implementację uznamy za udaną, a przepis za jednoznaczny – istnieje prawny obowiązek interpretacji spójnej z wykładnią TSUE (Canal Digital Danmark, C-611/14). Wykładni nie można więc dokonywać tylko z polskiej perspektywy i z punktu widzenia możliwych tu interpretacji art. 385[1] k.c. Zacząć trzeba od orzecznictwa TSUE i odrzucić to, co może i dałoby się wyinterpretować na tle k.c., ale co uniemożliwia osiągnięcie celu wskazanego w orzecznictwie TSUE.
