Gdyby prof. Sołtysiński, przystępując do polemiki, zapoznał się nie z jedną, ale z w sumie z pięcioma innymi moimi wypowiedziami w tym sporze (Konstytucyjny – 6.04, Onet – 18.04, Oko.press – 18.04), zapewne nie zadawałby ani pytania tworzącego lead artykułu z 27.04, ani wielu innych pytań.

Czytaj także:

Stanisław Sołtysiński: Spór o kredyty frankowiczów - polemika z prof. Łętowską

Ewa Łętowska: Kto pyta, nie błądzi. Polemika z prof. Balcerowiczem

Na pytanie główne odpowiedziałam bowiem, i to na łamach Rzepy z 6.04. W wersji prof. Balcerowicza pytanie brzmiało bardziej dobitne: „jakie moralne uzasadnienie miałoby generalne zdejmowanie z frankowiczów finansowych skutków ryzyka, jakie podjęli poprzez przerzucanie go na innych". Odpowiedziałam i powtarzam: niemoralne jest stwarzanie iluzji, aby skłonić jakaś osobę do nieostrożnego zadysponowania swoim mieniem. A to robiły masowo banki wobec frankowiczów, i to przez kilka lat. I niemoralne jest proponowanie uspołecznienia straty, gdy do polskich sądów wreszcie dotarła wiedza o wymaganym standardzie UE.

Prawny hazard profesjonalistów

Pozycja „złotówkowiczów" czy innych klientów banków (pytanie leadu prof. Sołtysińskiego) jest zaś – w świetle prawa UE – identyczna. Użycie w stosunku do nich abuzywnych klauzul czy abuzywnych praktyk (agresywna oferta) prowadzi do identycznych ocen i identycznego reżimu ochronnego. Nieprawdą więc jest, że frankowicze się bogacą (?) czy wzbogacili (?) kosztem złotówkowiczów. Erystyczna manipulacja polega na operowaniu w dyskusji jednocześnie płaszczyznami i argumentami prawnymi (co wynika z naruszenia prawa i dla kogo) i ekonomiczną oceną społecznej definitywności każdej szkody. Nie słyszałam, aby prof. Sołtysiński protestował przeciw samemu istnieniu odpowiedzialności deliktowej czy kontraktowej, służących lokalizacji skutków szkód, realizującej funkcje kompensacyjne i prewencyjne – w różnych proporcjach, z argumentacją, że to wszystko jedno, bo i tak w ostatecznym rachunku wszystko spada na społeczeństwo.

Dyskusja o kredytach w Polsce nie może toczyć się wokół powracającej u ekonomistów jak bumerang kwestii, czy klient banku jest słabszą stroną w umowie. W prawie UE to od dawna przesądzone, niezależnie od tego, czy się komu to podoba czy nie (Monstaza Claro C-168/05, Banco Espanol de Crédito, C-618/10). Problemem do nauczenia się i ewentualnej dyskusji o szczegółach jest, jak klienta banku traktuje wiążące nas (przynajmniej jeszcze) prawo europejskie. A także w jaki sposób owoż prawo europejskie usiłuje ustrzec wspólny rynek przed prawnym hazardem profesjonalistów, skłonnych zaryzykować, że nie zostaną przyłapani przez opieszały, niedostatecznie świadomy wymiar sprawiedliwości.

Dysparytet siły

Klienta banku i bank cechuje dysparytet informacji oraz siły negocjacyjnej, inna odporność na upływ czasu przy zobowiązaniach wieloletnich, mniejsza zdolność przewidywania skutków gospodarczych. Jeśli konsument posiada jednak silniejszą pozycję negocjacyjną i podejmuje negocjacje z przedsiębiorcą, dyrektywa 93/13 wyłącza kontrolę abuzywności na tle klauzul indywidualnie negocjowanych. (Tak w Polsce, istnieją bowiem ustawodawstwa, które i w takim przypadku decydują o sądowej kontroli treści postanowienia). Niesymetryczność ryzyka w długoterminowych usługach finansowych powoduje, że obowiązki informacyjne profesjonalistów ujęte są bardziej rygorystycznie i nie wystarcza tu formalne ostrzeżenie o istnieniu ryzyka. Informacje i ostrzeżenia muszą być efektywne kognitywnie, dopasowane (na tle dyrektywy 93/13) do profilu przeciętnego konsumenta. Na banku ciąży szeroki obowiązek informacyjno-wyjaśniający wobec kontrahenta, o treści zawieranej umowy oraz ryzyka ekonomicznego związanego z dokonywaną transakcją. To powoduje konieczność ostrzeżenia klienta co do wykonalności przedsięwzięcia kredytowego, uwzględnienia sytuacji majątkowej i ryzyka zadłużenia wynikającego z udzielonego kredytu (podobnymi obowiązkami wobec konsumenta obciążony jest sąd w trakcie procesu sanacyjnego umowy). Gdy tak nie jest – profesjonalista narusza wymagania nakładane przez niego przez prawo (europejskie). Stwarzanie iluzji bezpieczeństwa transakcji, czy to na skutek niepełnej (nieodpowiadającej standardom europejskim) informacji, czy/i na skutek agresywnej kampanii reklamowej (wybiórcze dane co wahań kursowych czy zbyt krótki w stosunku do trwania umowy okres symulacji) – jest właśnie naruszeniem wymagań i oczekiwań prawa UE.

Prof. Sołtysiński sam pisze o wątpliwościach i wahaniach środowisk bankowych i ekonomicznych, czy „należy wchodzić" w kredyty walutowe. Jeżeli zaś banki skuszone wysoką rentownością i nikłym ryzykiem prawnym (niezadowalająca wiedza o standardzie europejskim w polskim orzecznictwie) zlekceważyły owo ryzyko i jednak „weszły do kasyna", to nie ja – pisząc o tym – zadaję im cios reputacyjny.

Umowy kredytu walutowego w całości przerzucały ryzyko walutowe na klienta, kamuflując ten zabieg w mechanizmie składającym się z klauzul abuzywnych, które – zgodnie z prawem europejskim – powinny być uznane za bezskuteczne wobec klienta. W Polsce implementacja tych zasad odbywa się poprzez art. 385[1] kodeksu cywilnego. I prof. Balcerowicz, i p. prezes Stypułkowski mocno akcentują potrzebę jego wykładni wspierającej tezę, że w razie wykrycia klauzul abuzywnych i ich ubezskutecznienia ryzyko posłużenia się nimi powinno być co najmniej podzielone między bank i klienta. Czyli: skutki prawnego hazardu banków mają być podzielone z kredytobiorcą, na którego przerzucono już wcześniej, przy zawarciu umowy, skutki ryzyka walutowego.

Artykuł 385[1] k.c. wprowadzono (w aktualnym brzmieniu) do polskiego k.c., aby implementować dyrektywę 93/13 o klauzulach abuzywnych. Dlatego, niezależnie od tego, czy tę implementację uznamy za udaną, a przepis za jednoznaczny – istnieje prawny obowiązek interpretacji spójnej z wykładnią TSUE (Canal Digital Danmark, C-611/14). Wykładni nie można więc dokonywać tylko z polskiej perspektywy i z punktu widzenia możliwych tu interpretacji art. 385[1] k.c. Zacząć trzeba od orzecznictwa TSUE i odrzucić to, co może i dałoby się wyinterpretować na tle k.c., ale co uniemożliwia osiągnięcie celu wskazanego w orzecznictwie TSUE.

Ograniczona rola sądu

A zatem: w ramach kontroli abuzywności sądy mają działać z urzędu (Océano Grupo Editorial, C-240/98, Radlinger i Radlingerova, C-377/14), co w Polsce przełamuje zasadę działania tylko w ramach formalnie zgłoszonych żądań strony. Sąd nie jest uprawniony do zmiany postanowienia abuzywnego Pannon (GSM, C-243/08; Pereničová i Perenič, C-453/10, Unicaja Banco i Caixabank, C-482/13, C-484/13, C-485/13 i C-487/13, Gutiérrez Naranjo i in., C 154/15, C 307/15 i C 308/15); powinien wyłącznie i wykluczyć stosowanie nieuczciwego postanowienia umowy. Sąd nie jest również uprawniony do rekonstruowania umowy (Banco Espanol de Credito, C-618/10), ponieważ przedsiębiorcy byliby wtedy zachęcani do stosowania postanowień abuzywnych, wiedząc, że umowę po ich wyeliminowaniu uzupełni sąd krajowy. Oznaczałoby to nie co innego, niż podzielenie się przez banki z konsumentem częścią podjętego przez profesjonalistów hazardu prawnego w stosowaniu klauzul niedozwolonych. O dalszych losach „reszty" umowy ma decydować horyzont oceny konsumenta (Dirk Frederik Asbeek Brusse, Katarina de Man Garabito przeciw Jahani BV, C-488/11). Przełomowe znaczenie sprawy Dziubak, C-260/18, polega m.in. na wykluczeniu wypełnienia przez sąd miejsca po klauzuli abuzywnej czymkolwiek innym niż dyspozytywnym przepisem prawa (przewidzianym na taką okazję; w Polsce czegoś takiego nie mamy).

Orzecznictwo TSUE w sprawie klauzul abuzywnych w kredytach walutowych jest bogate. Czy formułując sześć, obecnie zawisłych w SN, pytań – wyciągnięto z niego wszystkie wnioski – jest sprawą otwartą. TSUE w tych kwestiach ciągle buduje i rozwija standard. Ostatnia świeżynka to wyrok z 22.04, C-485/19 – dostarczający argumentów (w wypadku rozliczenia unieważnionej umowy kredytu) przeciw możliwości wynagrodzenia za korzystanie z kapitału.

Oprócz pytań z zakresu rozumienia przepisów k.c. prof. Sołtysiński pyta także o kwestie konstytucyjne. Dlaczego jednak miałabym zajmować się art. 2 Konstytucji i tym, co powiedział TK (U 4/06), orzekając w sprawie Komisji Nadzwyczajnej badającej zagadnienia NBP? Brałam udział w tym składzie, z rozstrzygnięciem się zgadzam, ale związku nie dostrzegam. Dlaczego to ma być dowód jakiegoś feleru w moim rozumowaniu lub postawie? Przecież to dwie sprawy kompletnie się ze sobą nie wiążą.

Wreszcie kwestie reputacyjne. Banki same sobie reputację zepsuły. Świadczą o tym masowe powództwa i kilkanaście pytań prejudycjalnych skierowanych do TSUE. Nie ja zatem, choć tak sprawę stawia prof. Sołtysiński, powinnam tu cokolwiek „uprawdopodabniać". Moje zadanie polega na analizie zjawiska – i to robię; o braku symetrii ryzyka w umowach o usługi finansowe i wpływie tego zjawiska na obowiązki informacyjne banków pisałam kilkanaście lat temu.

I wokół banków, i wokół frankowiczów aktywnie działa prawniczy biznes. Każdy piszący o prawie, czy tego chce czy nie, wpisuje się w czyjeś interesy czy czyjś dyskurs. Można zatem wpisywać się w czyjś dyskurs lobbystyczny albo być obsadzanym w roli „pożytecznego eksperta". Każdy tu musi zdecydować, kim (i z kim) woli być i jak to nazywać. Objaśnianie świata (explaining) wobec publiczności, a zwłaszcza koleżanek – też tu się mieści.

Autorka jest prof. prawa, b. RPO, sędzią NSA oraz TK w stanie spoczynku