Przedsiębiorstwa mają swoje tajemnice. Ich powstanie może wynikać z przepisów prawa, które wskazują na konkretne przedmioty tajemnicy; same przedsiębiorstwa mogą także uznawać określone informacje za swoje tajemnice. Zazwyczaj czynią to z jakiś ważnych rynkowo powodów. Nie zawsze jednak to, co same obejmują one tajemnica jest przez prawo za tajemnicę uznawane. Brak uznania o doniosłości prawnej pojawia się zazwyczaj wtedy, gdy sąd albo organ kontrolny państwa nakazuje tajemnicę ujawnić i to z takim skutkiem, że tajemnica staje się ostatecznie dostępna dla wszystkich, których może ona w ogóle zainteresować, w tym dla konkurentów przedsiębiorstwa.
Ani w prawie krajowym, ani unijnym nie ma jednolitego systemu ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa albo jakichkolwiek innych informacji niejawnych. Właściwa dla tej kwestii dyrektywa 2016/943 nie reguluje wszystkich kwestii dotyczących powstania tajemnicy przedsiębiorstwa, jej treści, egzekwowania i ochrony, w tym także stosowania sankcji za naruszenie stosownych reguł. Prawo polskie przedstawia jeszcze bardziej skąpą regulację, bo ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jedynie fragmentarycznie implementowała przepisy wspomnianej dyrektywy; inne przepisy naszego prawa również nie tworzą pełnego systemu regulacji tajemnicy przedsiębiorstwa.
Czytaj też: Czy Senat faktycznie przesunie datę wyborów
Dyrektywa 2016/943 ma zastosowanie do wszelkiego rodzaju informacji deklarowanych przez same przedsiębiorstwa jako objęte tajemnicą, które spełniają łącznie wymogi poufności, wartości handlowej i zabezpieczenia przed ujawnieniem. Wymóg poufności jest spełniony, gdy objęte tajemnicą informacje są utrzymywane tak, że w żadnym zakresie nie mogą być ogólnie znane lub łatwo dostępne dla osób niepowołanych. Zgodnie z dyrektywą, wartość handlową informacji ma powstawać przez to, że utrzymuje się je w tajemnicy, co implikuje, że z chwilą ich ujawnienia przestają one mieć taką wartość albo owa wartość staje się mniejsza. Wymóg zabezpieczenia informacji jest zaś spełnione wtedy, gdy poddane są one rozsądnym działaniom służącym utrzymaniu ich w tajemnicy. Zauważamy, że dla stwierdzenia, czy określona informacja jest rzeczywiście tajemnicą przedsiębiorstwa wystarczy zbadać spełnienie tego trzeciego wymogu. Przyjęcie skutecznych metod zabezpieczenia informacji przed ujawnieniem oraz ustanowienie odpowiednich procedur dostępu zawsze świadczy to tym, że deklaracja przedsiębiorstwa, iż jest to tajemnica przedsiębiorstwa nie jest gołosłowna. I odwrotnie, nawet najsolenniej deklarowana „tajemnica" chyba nią nie jest, jeżeli przedsiębiorstwo nie chroni jej nawet u siebie. Jest to kwestia ważna, dlatego, że zgodnie z dyrektywą 2016/943 ciężar dowodu, że tajemnica istotnie istnienie spoczywa na posiadaczu tajemnicy.
Podmiot, który, zgodnie z prawem, sprawuje kontrolę nad tajemnicą przedsiębiorstwa jest w świetle dyrektywy 2016/943 uznawany jednocześnie za jej posiadacza. Innymi słowy, pomiędzy powzięciem i posiadaniem tajemnicy przedsiębiorstwa a sprawowaniem nad tą tajemnicą kontroli istnieje iunctim funkcjonalne, które jednak istnieje tylko wtedy, gdy owo powzięcie i posiadanie dokonuje się w ramach faktycznych i prawnych pozwalających na uznanie danej informacji za nieujawnioną i nadal korzystającą z ochrony. Oznacza to w szczególności, że nie są prawnie chronione informacje, które zostały upublicznione – tj. podane do wiadomości w taki sposób, że nie można z całą pewnością ustalić, kto je posiadł, ani nałożyć na wszystkie te osoby jakiś własnych rygorów przedsiębiorstwa, które miałyby na celu ochronę tajemnicy. Wymagany jest w tym zakresie zatem swoisty nieprzerwany „ciąg zobowiązania" do zachowania tajemnicy przez posiadacza informacji – w którym np. organ administracji publicznej, który posiadł informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa musi być prawnie zobowiązany do jej zachowania. Nie ulega żadnej wątpliwości, że tytułem takiego zobowiązania może być regulacja prawa powszechnie obowiązującego; nie jest jednak pewne, czy takim skutecznym tytułem jest prawo prywatne, tj. w szczególności postanowienie umowy, które zawiera takie zobowiązanie.
