Nieostre pojęcia w ustawie tytoniowej

Legislacyjna ofensywa mająca na celu zwalczanie używania wyrobów tytoniowych jest faktem. Jednym z jej istotnych filarów jest próba maksymalnego ograniczenia obecności takich produktów w sferze publicznej. Służą temu różne instrumenty prawne, w tym ograniczenia i zakazy dotyczące reklamy, promocji czy sponsorowania takich produktów. Zawarte są przede wszystkim w [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr?id=353669]ustawie o ochronie zdrowia przed skutkami używania tytoniu i wyrobów tytoniowych, która w kwietniu tego roku w omawianym zakresie została znowelizowana (DzU nr 81, poz. 529)[/link]. Odpowiednie zmiany weszły w życie 15 listopada 2010 r. i niewątpliwie przysporzą wielu wątpliwości interpretacyjnych, których i tak dostarczał obowiązujący tekst.

[srodtytul]Przed i po 15 listopada[/srodtytul]

Do 15 listopada reklama to (art. 2 pkt 5) „[b]publiczne[/b] rozpowszechnianie wizerunków marek wyrobów tytoniowych lub symboli graficznych z nimi związanych, a także nazw i symboli graficznych [b]firm[/b] tytoniowych, [b]służących popularyzowaniu marek wyrobów tytoniowych[/b]; za reklamę nie uważa się informacji używanych do celów handlowych pomiędzy firmami zajmującymi się produkcją, dystrybucją i handlem wyrobami tytoniowymi” (podkreślenia – E. N.).

Przepis ten wskazuje istotną cechę reklamy, tj. jej [b]publiczny [/b]charakter, nie definiując tego przymiotu. Pod tym pojęciem rozumieć zapewne należy adresowanie przekazów o wskazanej w przepisach treści do [b]nieokreślonej liczby osób[/b] nieoznaczonych imiennie. Jeżeli taki wymóg jest spełniony, to nie ma znaczenia okoliczność, w jaki sposób informacje docierają do jej adresatów, np. przez tekst prasowy czy ulotki rozdawane anonimowo. Jeżeli natomiast przesyłki dostarczane są do imiennie określonych adresatów, to ilość odbiorców nie ma znaczenia, gdyż zawsze będziemy mieli do czynienia z niepublicznym charakterem takiej komunikacji

Od 15 listopada obowiązuje następująca definicja: „reklama wyrobów tytoniowych – [b]rozpowszechnianie komunikatów[/b], wizerunków marek wyrobów tytoniowych lub symboli z nimi związanych, a także nazw i symboli graficznych firm produkujących wyroby tytoniowe, nieróżniących się od nazw i symboli graficznych wyrobów tytoniowych; za reklamę nie uważa się informacji używanych do celów handlowych pomiędzy firmami zajmującymi się produkcją, dystrybucją i handlem wyrobami tytoniowymi”.

[b]Istotna[/b] zmiana dotyczy pierwszej części przepisu, a mianowicie:

a) stary tekst: „[b]publiczne[/b] rozpowszechnianie wizerunków marek wyrobów tytoniowych (...)”,

b) nowy tekst: „[b]rozpowszechnianie komunikatów[/b], wizerunków marek wyrobów tytoniowych (...)”.

Jak widać zwrot „[b]publiczne rozpowszechnianie wizerunku marek[/b]” został zastąpiony określeniem „rozpowszechnianie komunikatów”. Jest to dla praktyki niebezpieczny kierunek, gdyż o ile na gruncie starej definicji można było jakoś ustalić znaczenie terminu „publiczne rozpowszechnianie”, o tyle obecnie nie bardzo wiadomo, jaki jest zakres definicji i wynikającego z dalszych przepisów zakazu.

[srodtytul]O co ustawodawcy szło[/srodtytul]

Reklamą w świetle nowego tekstu jest więc bliżej nieokreślone „rozpowszechnianie komunikatów” jako samodzielny przekaz reklamowy, oderwany od wizerunku marek, na co wskazuje choćby przecinek dzielący ten zwrot od kolejnego. Należy zatem podjąć próbę ustalenia, o co właściwie ustawodawcy chodziło.

Zacząć wypada od wykładni gramatycznej wskazanego zwrotu. Oznacza on przekazywanie określonych treści od nadawcy do odbiorcy (komunikat). W omawianym przypadku nie mamy żadnej wskazówki, jaka jest treść bliżej niezidentyfikowanego „komunikatu” reklamowego w odniesieniu do wyrobów tytoniowych. Wobec tego należy się obawiać, że będzie to każdy przekaz pochodzący od producenta, dystrybutora czy handlowca, który odnosi się do kogokolwiek, a przede wszystkim do nabywców takich produktów, z wyłączeniem dozwolonej informacji w zakresie wskazanym w przepisie.

[wyimek]Ustawodawca, kierując się zrozumiałymi przesłankami, w niezrozumiały do końca sposób wprowadził kolejne ograniczenia[/wyimek]

Wobec pominięcia wskazania na[b] publiczny[/b] charakter [b]„komunikatu”[/b] odpowiedni [b]zakaz może[/b] obejmować także obszar [b]niepubliczny[/b]. Wzmacnia tę tezę ominięcie w tekście dotychczas w nim zawartego określenia „publiczne rozpowszechnianie” związanego z „wizerunkiem marki lub symbolem graficznym z nią związanym”, brak było bowiem wprowadzonego teraz przecinka. Przy poprzednim ujęciu łatwiej można było określić krąg reklamowych działań zakazanych, gdyż w każdym razie przybliżono ich zakres poprzez odniesienie się do „publicznego rozpowszechniania marki” i „symboli (...)”.

Gdyby się kierować wykładnią systemową w odniesieniu do zwrotu „rozpowszechnianie komunikatów”, to sięgnąć należy np. do ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, która jako utwór „rozpowszechniony” traktuje „utwór, który za zezwoleniem twórcy został w jakikolwiek sposób udostępniony [b]publicznie[/b]”. Zresztą w terminie „rozpowszechnianie” mieści się „powszechność” określonych komunikatów. Być może zatem uprawniona jest interpretacja, że dokonane zmiany obejmują wprowadzanie do [b]przestrzeni publicznej[/b] bliżej niezidentyfikowanych „komunikatów” niezależnych od „rozpowszechniania wizerunków marek wyrobów tytoniowych (...)”.

[srodtytul]Promocja po nowemu[/srodtytul]

Od 15 listopada promocja wyrobów tytoniowych oznacza „publiczne rozdawanie wyrobów tytoniowych lub rekwizytów tytoniowych, organizowanie degustacji, premiowanej sprzedaży wyrobów tytoniowych, [b]oferowanie wyrobów tytoniowych konsumentom po obniżonej cenie w stosunku do ceny wydrukowanej na opakowaniu jednostkowym wyrobu[/b], organizowanie konkursów opartych na zakupie wyrobów lub rekwizytów tytoniowych oraz inne formy publicznego zachęcania do nabywania lub używania wyrobów tytoniowych [b]bez względu na formę dotarcia do adresata[/b]” (podkreślono wprowadzone zwroty).

Nowa treść przepisu rodzi dodatkowe wątpliwości interpretacyjne. Do pierwotnego tekstu dodano istotne [b]dalsze ograniczenia odnoszące się do ceny oraz sposobu docierania do adresata działań promocyjnych[/b]. Pozostał przy tym, co warto podkreślić, wymóg „publiczności” omawianych działań, co oznacza, że promocja zindywidualizowana jest nadal możliwa. Zwrot „bez względu na formę dotarcia do adresata” jest bowiem związany ze zwrotem „(...) inne formy publicznego zachęcania (...)”. Jeśli zatem przyjąć, że formą dotarcia do adresata poprzez „promocję” jest wyłącznie kontakt „publiczny”, to w kontakcie „niepublicznym” będzie dozwolone wskazanie na określoną „markę” (znak towarowy) papierosów, jeśli będzie to jedna z form promocji.

Powyżej zdefiniowane działania marketingowe zostały zakazane w zakresie wskazanym w art. 8 ustawy: „1. Zabrania się reklamowania i promocji wyrobów tytoniowych, rekwizytów tytoniowych i produktów imitujących wyroby lub rekwizyty tytoniowe oraz symboli związanych z używaniem tytoniu, a w szczególności:

1) w telewizji, radiu, kinach, zakładach opieki zdrowotnej, szkołach i placówkach oświatowo-wychowawczych, w prasie dziecięcej i młodzieżowej, na terenie obiektów sportowo-rekreacyjnych oraz w innych miejscach publicznych,

2) w prasie innej niż wymieniona w pkt 1,

3) na plakatach, w tym plakatach wielkoformatowych,

4) w środkach usług informatycznych”.

[srodtytul]Wierne odtworzenie[/srodtytul]

Od 15 listopada zgodnie z ust. 3 art. 8 „zabrania się [b]eksponowania [/b]w punktach sprzedaży przedmiotów [b]imitujących opakowania[/b] wyrobów tytoniowych”. Jak się wydaje, zakaz ten obejmuje każdy przedmiot, który [b]odtwarza[/b] (imituje) takie opakowanie. Czy wobec użycia słowa „imitacja” dozwolone będzie np. umieszczane na ladzie realnego pudełka, zwykle pustego, po papierosach na podajnikach pieniędzy? Określenie „imitacja” należy rozumieć jako „kopiowanie”, a więc wierne odtworzenie, tu: opakowania wyrobów tytoniowych (paczki). Można także pojęcie to rozumieć szerzej, w kategorii takiego odtworzenia, że każdy z łatwością skojarzy taki przedmiot z opakowaniem papierosów. Jeśli zważyć, iż przekroczenie tego zakazu jest penalizowane (art. 12 pkt 3), to odpowiedź na postawione pytania jest dość istotna.

Jak się wydaje, wobec podstawowej reguły interpretacyjnej, że pierwszeństwo nad innymi zasadami wykładni ma wykładnia gramatyczna, ta zaś w omawianym przypadku wskazuje wprost na desygnaty terminu „imitacja”, należy określenie to stosować w znaczeniu kopii, a więc [b]wiernego[/b] odtworzenia. Podkreślenia wymaga, że powyższe ograniczenie nie dotyczy umieszczania wizerunku paczki na plakatach czy samej paczki, która przecież nie jest imitacją.

Jak widzimy, ustawodawca, kierując się zrozumiałymi przesłankami, w niezrozumiały do końca sposób wprowadził kolejne ograniczenia. Jeśli zważyć, że producenci wyrobów tytoniowych będą musieli jakoś się poruszać w niejasnej przestrzeni prawnej, to niewątpliwie nie będzie to zadanie łatwe. De lege ferenda należałoby zalecać większą wstrzemięźliwość w stosowaniu w przepisach ograniczających wolność gospodarczą pojęć nieostrych, prowadzących do zróżnicowanych interpretacji. Na marginesie, szkoda, że w definicji reklamy pozostawiono obcy językowi prawnemu zwrot „marka”, który powinien zostać zastąpiony terminem „znak towarowy”.