ACTA i spór o proporcjonalność

Dyskutując o tej umowie, nie można zaakceptować logiki przyjętej przez strony konfliktu, a więc „sieć" z jednej strony (apoteoza wolności) i rząd z drugiej (szeroka ochrona własności). Dotknięta jest ona błędem uproszczenia według podejścia „albo – albo". Trzeba raczej przyjąć perspektywę systemową i dopiero wtedy próbować odpowiedzieć na fundamentalne pytanie o dobór przyjętych środków i dokonanych wyborów normatywnych służących realizacji celu.

Proporcjonalność

W prawie unijnym proporcjonalność spełnia szczególną funkcję, ponieważ prawo to jest oparte na permanentnej konkurencji interesu indywidualnego (jednostka v. jednostka) i wspólnego (jednostka v. wspólnota). Unijna koncepcja praw fundamentalnych ma charakter dyskursywny i opiera się na założeniu, że konstytucyjna ochrona jednostki zależy od odpowiedniego pogodzenia argumentów przemawiających za ochroną praw fundamentalnych i kontrargumentów uzasadniających ingerencję w prawo fundamentalne.

Zasadność ograniczenia prawa musi być wykazana w ramach formalnej struktury argumentacyjnej, a nie założona na podstawie domniemań. W tym sensie dla urzeczywistnienia swojego statusu jednostka potrzebuje arbitra – sądu. Stosując proporcjonalność, sąd nie formułuje celów politycznych, które miałyby stanowić konkurencję dla prawodawcy: raczej wyznacza granicę w postaci relacji „interes indywidualny – interes wspólny", w obrębie której prawodawca może się poruszać. Sąd zapewnia, że interes indywidualny jest brany pod uwagę przez prawodawcę i w ten sposób wysyła pod jego adresem sygnał co do rozłożenia akcentów w sytuacji ważenia konkurencyjnego interesu indywidualnego i dobra wspólnego.

Dokonując ważenia, sąd pozostawia jednocześnie niezbędne pole manewru, które pozwala prawodawcy zakreślić swoje preferencje i priorytety, a następnie je realizować. Pytanie o proporcjonalność metod do celu zawsze rodzi trzy pytania: o cel działania ingerującego, o wybór środków i ich ocenę z perspektywy kryteriów stosowności, konieczności i adekwatności.

Kryterium stosowności dotyczy relacji środków do celu i chodzi o środki, które co najmniej sprzyjają osiągnięciu celu. Wybór środka nie może mieć charakteru arbitralnego. Konieczność podkreśla niedostępność innych mniej restrykcyjnych, ale równie efektywnych, metod osiągnięcia celu. Te dwa elementy są w sposób ścisły związane, ponieważ stosowność poprzedza konieczność.

Adekwatność z kolei dotyczy zbilansowania skutków działania z jego wpływem na sferę indywidualną. Spektrum dostępnych dla sądu opcji wyznaczone zostaje przez dwa podejścia ekstremalne: z jednej strony rygorystycznej kontroli przestrzegania proporcjonalności, z drugiej kontroli ograniczonej. Pomiędzy tymi dwoma ekstremami poszukujemy modus

vivendi, który będzie mógł oddać zarówno specyfikę oraz wagę celu założonego i realizowanego z jednej strony, jak i wzgląd na ochronę prawa fundamentalnego ograniczonego w procesie realizacji celu – z drugiej. Zakwestionowanie z perspektywy proporcjonalności oznacza, że dokonany wybór nie bierze pod uwagę okoliczności relewantnych albo że kieruje się okolicznościami nierelewantnymi.

„Sądzenie rynku"

W prawie unijnym sfera indywidualna jest oparta na założeniu o wolności i równości jednostki. Wolność i równość są konkretyzowane zarówno przez katalog praw człowieka (nazywanych prawami fundamentalnymi), jak i przez ekonomiczne wolności fundamentalne. Ten obraz uzupełnia sfera interesu dobra wspólnego, która jest zdominowana podejściem solidarnościowym podkreślającym społeczny wymiar sfery indywidualnej i wymagającym jej pogodzenia z dobrem wspólnoty. „Sądzenie rynku" jest umiejętnością zapewnienia, że w ramach rynku jest miejsce zarówno dla jednostki, jak i dla dobra wspólnego: czasami to jednostka będzie na pierwszym planie, czasami będzie musiała ustąpić. Gdy sąd sądzi, rynek dostrzega obie strony medalu i stara się to wyrazić w wyborze pomiędzy konkurującymi ze sobą wolnością i solidarnością. Nabiera to szczególnego znaczenia w przypadku rynku, który ze swojej natury jest imperialistyczny i dąży do podporządkowania sobie wszystkich innych dziedzin życia społecznego.

Doskonały rynek wymagałby usunięcia każdej przeszkody. Wspólny rynek nie jest jednak i nigdy nie będzie rynkiem doskonałym. Raczej ma być rynkiem funkcjonalnym, który odzwierciedla różnorodność regulacyjną państw i w rozsądny sposób wiąże dyscyplinę integracji z indywidualizmem jednostek.

„Sądzenie rynku" nie jest oparte na maksymalizacji, ale optymalizacji. Maksymalizacja jest założeniem idealizacyjnym i kontrfaktycznym, które sugeruje możliwość równoczesnego zaspokojenia dwóch konkurujących dóbr. Tymczasem prawidłowo rozumiany interes unijny polega na odzwierciedleniu w miarę możliwości pełnego obrazu integracji, który połączy np. „egoizm" przedsiębiorcy zainteresowanego maksymalizacją zysku czy indywidualizm internauty apoteozującego wolność w sieci z interesami konkurencyjnymi.

Optymalizacja i ważenie mają sens, tylko gdy zaakceptujemy, że cele są zróżnicowane i oddziałują wielokierunkowo. Ważenie powinno mieć więc charakter pragmatyczny. Musi uznawać, że dwa konkurujące ze sobą dobra nie mogą zostać zrealizowane równocześnie w taki sam sposób i że na pewnym etapie należy dokonać wyboru jednego z nich. Kompromis polega na optymalizacji interesu jednostki i dobra wspólnego w jak największym stopniu w świetle tego, co jest dostępne i możliwe w danej sprawie.

Prawo fundamentalne jednostki przeważa nad dobrem ogółu i vice versa, gdy zabieg ważenia tak przesądza. Jest to związane z koncepcją „ekonomicznej konstytucji", w obrębie której wspólnota korzysta z precyzyjnych kompetencji do ingerencji w rynek, a podmioty prywatne z praw podmiotowych, których ochrona jest obowiązkiem wspólnoty w ramach optymalnego rynku. Tak jak rynek nie może korzystać z pierwszeństwa absolutnego, podobnie wolność jednostki przestaje być środkiem do stałego poszerzania autonomii jednostki. Uczestnik rynku musi o sobie myśleć nie tylko z perspektywy indywidualnej wyznaczonej przez dążenie do maksymalnego wykorzystania swojej wolności, ale także z perspektywy wspólnoty, na rzecz której akceptuje ograniczenia swojej autonomii. Indywidualizm nie oznacza wolności całkowitej, ponieważ oznaczałoby to wypaczenie prawdziwego sensu godności i autonomii jednostki. „Sądzenie rynku" oznacza, że autonomia polega na wolności krytycznej, która do dyskursu o relacji pomiędzy interesem indywidualnym a społeczeństwem wprowadza element refleksyjności.

ACTA jako „sprawiedliwy kompromis"?

W przypadku ACTA należy pamiętać, że prawo własności jest chronione w prawie europejskim nie tylko na poziomie traktatów (art. 17 Karty Praw Podstawowych – KPP), ale przede wszystkim praw fundamentalnych rozwijanych w orzecznictwie. Prawo własności obejmuje także prawa podmiotowe klasyfikowane przez ETS jako związane z własnością intelektualną. Założenie o dyskursywności praw podmiotowych oznacza, że własność podlega balansowaniu z innymi prawami fundamentalnymi.

ETS sformułował ogólny pogląd, zgodnie z którym obowiązkiem państw i sądów krajowych jest zapewnienie sprawiedliwego kompromisu (orzecznicze „fair balance"), który godzi ochronę praw autorskich, prawo do swobodnego prowadzenia działalności gospodarczej przez dostawców Internetu, prawo do ochrony danych osobowych, prywatności użytkowników sieci i do otrzymywania oraz przekazywania informacji, które znajdują wyraz w art. 8 i 11 KPP. W sporze o ACTA interpretacja KPP odegra podstawowe znaczenie, ponieważ jest manifestem wyważonego rynku, w obrębie którego obok tradycyjnego uczestnika w postaci „market citizen" funkcjonuje nowy podmiot – obywatel Unii Europejskiej, który swoje prawa podmiotowe wywodzi z przyrodzonej godności oraz autonomii, jest czujny i gotowy do ochrony swojego statusu. Ten właśnie obywatel dał znać o sobie w ACTA i siłą swojego protestu zaskoczył klasę polityczną. „Kultura uzasadnienia" oznacza jednak, że jego argumenty, jakkolwiek ważne, nie mogą korzystać a priori z roszczenia do nieomylności i absolutyzacji. Muszą zostać wyważone w świetle równie istotnych interesów konkurencyjnych prezentowanych przez drugą stronę.

W sporze o ACTA nie jesteśmy dzisiaj w stanie jednoznacznie wskazać, kto ma rację. Nie miejmy też złudzeń, że deklaracje polityków dystansujące się obecnie od ACTA coś zmieniają. Tylko spór na argumenty i racje może przynieść odpowiedź, czy proporcje pomiędzy kolidującymi interesami zostały prawidłowo wyważone. Musimy jednak zrozumieć, że w XXI wieku punkt ciężkości sporu o prawa podmiotowe nie dotyczy tylko samego istnienia (posiadania) praw(a), ale coraz częściej ich akceptowalnych, uzasadnionych i proporcjonalnych ograniczeń. Tylko wówczas będziemy w stanie w sposób rzeczywisty wziąć udział w fundamentalnym sporze o prawidłowy przebieg granicy między wolnością, własnością i interesem wspólnoty.

Autor jest profesorem prawa w Katedrze Prawa Europejskiego i Komparatystyki Prawniczej na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Gdańskiego, oraz adwokatem

Publicystyka Prawo Autorskie

Pozostało 95% artykułu