Aborcja według Projektu Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Karnego

Już chociażby taka okoliczność, że kontratypy przestępstwa przerywania ciąży znajdują uregulowanie poza kk, a przepis odsyła do jakiejś enigmatycznej ustawy, wymaga zmiany. Sama też redakcja przedmiotowej strony przestępstwa – „Kto za zgodą kobiety ciężarnej przerywa jej ciążę..." również budzi zastrzeżenia. Aborcja jest tu czynem podjętym w celu usunięcia określonego stanu zaistniałego z organizmem kobiety, by nastąpiła restytucja do stanu poprzedniego. Pobrzmiewa tu jeszcze echo regulacji z minionej epoki, rozpoczętej w 1956r. za sprawą której z kk z 1932r. zniknął płód (tj. dziecko poczęte i rozwijające się w łonie matki) i jego spędzenie tj. zabicie, czyli umyślne spowodowanie śmierci, a pojawiła się ciąża postrzegana wyłącznie jako stan organizmu kobiety, który postanowiono zmienić (usunięcie ciąży).  Regulację tę przejął kk z 1969r. Tym samym w systemie prawa polskiego powstał dysonans - prawo cywilne uznaje istnienie nasciturusa, prawo karne jego istnienia przez dziesięciolecia nie uznawało i nie uznaje nadal. Komisja Kodyfikacyjna Prawa Karnego (KKPK) słusznie dostrzegła tę niestosowność i podjęła się  przygotowania stosownych zmian.

Zdolność nasciturusa

Projekt  KKPK z dnia 5 listopada br. wprowadza do polskiego prawa karnego dziecko poczęte (d. płód), a nadto różnicuje stopień jego ochrony w zależności od tego, czy byłoby ono niezdolne do samodzielnego życia poza organizmem matki czy też byłoby zdolne do takiego życia np. w razie porodu przedwczesnego. Na tę dyferencjację spojrzałbym przez pryzmat projektowanego przepisu art. 1 kk § 1a w brzmieniu: „Nie ma czynu zabronionego, jeżeli w danych okolicznościach wyczerpanie znamion przedmiotowych tego czynu nie było obiektywnie możliwe do przewidzenia".  Pojawi się zapewne zagadnienie budzące wątpliwości, czy owa niezdolność do samodzielnego życia poza organizmem matki czy też zdolność była przez sprawcę aborcji obiektywnie możliwa do przewidzenia, skoro wiek płodu szacowany jest z tolerancją do około jednego miesiąca, jako że pamięć kobiety co do ostatniej, istotnej dla zagadnienia czynności organizmu bywa zawodna.

Klauzula generalna, którą ma zawierać art. 162a. § 1 kk stanowi, że przepisy przewidujące odpowiedzialność karną za czyny skierowane przeciwko życiu i zdrowiu człowieka stosuje się również do czynów skierowanych przeciwko życiu i zdrowiu dziecka poczętego, zdolnego do samodzielnego życia poza organizmem matki. Oznacza to, że nasciturus zdolny do życia poza organizmem matki (prawdopodobnie przy zastosowaniu aparatury medycznej) zostałby zrównany pod względem prawnokarnej ochrony z człowiekiem już urodzonym. Zdolność nasciturusa do życia poza organizmem matki będzie konfrontowana z obiektywną zdolnością do przewidzenia tego po stronie sprawcy. Druga klauzula generalna (§ 2) wyklucza odpowiedzialność matki dziecka poczętego zdolnego do samodzielnego życia poza jej organizmem za czyn zabroniony skierowany przeciwko życiu lub zdrowiu tego dziecka, z wyjątkiem czynu zabronionego, określonego w art. 149a kk. a uwzględniając treść art. 152 § 4 kk oraz art. 157a § 3 kk można stwierdzić, że matka dziecka poczętego, także po nowelizacji kk, nie ponosiłaby odpowiedzialności karnej ani za uśmiercenie go w wyniku aborcji, niezależnie od tego, czy było ono zdolne, czy nie było zdolne do samodzielnego życia poza jej organizmem, ani też za naruszenie jego integralności. Mam poważne wątpliwości co do zasadności tej regulacji, bo jeżeli coś jest czynnikiem zachęcającym do aborcji, to właśnie bezkarność matki dziecka poczętego, unicestwionym przez popełniony czyn. Wprowadzenie karalności tej osoby, którą natura powołała do pieczy nad dzieckiem poczętym przyczyniłoby się do wzrostu jej odpowiedzialności i hamowałoby ją przed podjęciem decyzji o poddaniu się aborcji.

Projekt KKPK zmienia treść art. 152 § 1 kk w ten sposób, że przestępstwem będzie już nie przerwanie ciąży ale spowodowanie śmierci dziecka poczętego niezdolnego do samodzielnego życia poza organizmem matki, co będzie podlegało karze pozbawienia wolności do lat 3. Nakłanianie kobiety ciężarnej do popełnienia tego czynu lub udzielanie jej do tego pomocy będzie podlegało grzywnie, karze ograniczenia wolności lub karze pozbawienia wolności do lat 2. Odniosłem wrażenie, że ten wymiar kary pozostaje w sprzeczności z treścią art. 19 § 1 kk nawet po nowelizacji, zaś art. 152 § 2 kk zarówno w wersji obowiązującej, jak i projektowanej jest zbędnym, jeżeli spojrzeć nań przez pryzmat art. 18 § 2 i 3 kk.

Aborcja nieumyślna

Projekt wprowadza aborcję nieumyślną popełniona przez  sprawcę, na którym ciąży obowiązek opieki nad dzieckiem poczętym, niezdolnym do samodzielnego życia poza organizmem matki (tj. lekarz i inne osoby z personelu medycznego (uprawnione do wykonywania badań lub zabiegów)) zagrożoną  grzywną, karą ograniczenia wolności albo karą pozbawienia wolności do roku, przy czym ściganie tego typu aborcji miałoby następować na wniosek matki lub ojca dziecka poczętego. Projekt utrzymuje bezkarność matki dziecka poczętego, przy czym nie bardzo wiadomo dlaczego gwarantuje to w przypadku aborcji nieumyślnej dokonanej przez lekarza, czyli występku właściwego. Nie trudno bowiem dociec, że to właśnie lekarz i inne osoby z personelu medycznego (uprawnione do wykonywania badań lub zabiegów) są osobami na których ciąży obowiązek opieki nad dzieckiem poczętym niezdolnym do samodzielnego życia poza organizmem matki.

Co do aborcji nieumyślnej, istotna jest projektowana zmiana definicji nieumyślności, tak by występowała ona, jeżeli sprawca nie miałby zamiaru wyczerpać znamion przedmiotowych czynu zabronionego, a w danych okolicznościach wyczerpanie tych znamion było obiektywnie możliwe do przewidzenia, co oznacza dalszą obiektywizację winy. Definicja zastąpiłaby dotychczasową, wg której nieumyślność oznacza brak zamiaru popełnienia czynu, do czego jednak dochodzi na skutek niezachowania ostrożności wymaganej w danych okolicznościach, mimo że możliwość popełnienia tego czynu była przewidywana albo mogła być  przewidziana. O ile co do lekarza przewidywanie w danych okolicznościach wyczerpania znamion czynu będzie obiektywnie możliwe, to raczej matce nasciturusa istnienia takich możliwości przypisać nie sposób. Kolejnym argumentem za zbędnością uwalniania od odpowiedzialności matki dziecka poczętego w razie nieumyślnej aborcji, jest także i projektowane zawężenie odpowiedzialności karnej, przez dodanie w art. 1 kk § 1a, uzależniającego istnienie czynu zabronionego od istnienia w danych okolicznościach obiektywnej możliwości przewidywania wyczerpywanie znamion przedmiotowych tego czynu. Po stronie matki nasciturusa ta obiektywna możliwość przewidywania na ogół istnieć nie będzie.

Dodany w art. 1 kk § 1a miałby także istotne znaczenie dla projektowanego art. 149a kk, na podstawie którego  odpowiedzialności karnej podlegałaby matka dziecka poczętego zdolnego do samodzielnego życia poza jej organizmem, która spowoduje jego śmierć. Czyn ten zagrożony byłby karą pozbawienia wolności od 3 miesięcy do 5 lat. Obiektywnie rzec biorąc matka nie jest w stanie przewidzieć czy dziecko żyjące w jej łonie jest już zdolne do życia także poza nim. Przepis art. 149a kk penalizowałby także nieumyślne spowodowanie śmierci nasciturusa jako że  znamię „powoduje śmierć" tradycyjnie w języku prawnym obejmuje siłą rzeczy obie postacie winy. Większe wątpliwości budzi konstrukcja projektowanego art. 1 § 1a  niż art. 149a kk. Zwrócę w tym miejscu uwagę na niezręczność użycia tego właśnie znamienia czasownikowego, w który wpisane są obie postacie winy, przy czym tradycja języka prawa karnego nakazuje określać umyślne spowodowanie śmierci czasownikiem „zabija". Projekt KKPK unika stosowania tego znamiona czasownikowego w przestępstwie aborcji, w następstwie czego pojawiłby się dysonans pomiędzy dzieciobójstwem, posługującym się czasownikiem „zabija" a projektowanym art. 149a kk, a niewątpliwie projektodawcy mieli na myśli wyłącznie winę umyślną, która po nowelizacji  polegałaby na zamiarze wyczerpania znamion przedmiotowych czynu zabronionego, to jest na „chceniu" wyczerpania ich albo godzeniu  się na to, przy przewidywaniu takiej możliwości.

Aborcja z zastosowaniem przemocy

Pozytywnie należy ocenić wprowadzenie do kk kontratypów aborcyjnych, w miejsce dotychczasowego odesłania do ustawy. Kontratypy objąć mają wyłącznie lekarza, działającego na żądanie matki dziecka poczętego, w przypadku gdy: 1) ciąża stanowi zagrożenie dla życia lub poważne zagrożenie dla zdrowia matki, 2) zachodziło ciężkie i nieodwracalne uszkodzenie dziecka poczętego, 3) zachodziło uzasadnione podejrzenie, że ciąża powstała w wyniku czynu zabronionego, a nie trwała dłużej niż 12 tygodni. Kontratypy te znacznie ograniczyłyby  pole manewru, jako że de lege lata przerwanie ciąży może być dokonane już w przypadku gdy stanowi ona zagrożenie dla zdrowia kobiety ciężarnej, a nie dopiero poważne zagrożenie. Będzie musiało zachodzić ciężkie i nieodwracalne uszkodzenie dziecka poczętego a nie tylko duże prawdopodobieństwo ciężkiego i nieodwracalnego upośledzenia płodu albo nieuleczalnej choroby zagrażającej jego życiu, potwierdzone badaniami prenatalnymi lub innymi przesłankami medycznymi.

Aborcja z zastosowaniem przemocy wobec kobiety ciężarnej lub bez jej zgody, a także doprowadzenie kobiety ciężarnej do spowodowania śmierci dziecka niezdolnego do samodzielnego życia poza jej organizmem przez zastosowanie przemocy, groźby bezprawnej lub podstępu zyska wyższe zagrożenie karą, bo sprawca będzie podlegał karze pozbawienia wolności od roku do lat 10 (obecnie od 6 m-cu do lat 8).

Aborcja kwalifikowana przez śmierć matki dziecka poczętego, pozbawionego życia przez ten czyn (art. 1 pkt. 88 Projektu -  art. 154 § 1i §2 kk)  wymaga dopracowania. Górne zagrożenie karą  pozbawienia wolności powinno zostać podniesione odpowiednio do lat 12 i 15.

Art. 157a § 1 kk chroniący integralność nasciturusa przejdzie zmianę porządkową. Znamiona tego występku będzie wyczerpywało   spowodowanie uszczerbku na zdrowiu dziecka poczętego, niezdolnego do samodzielnego życia poza organizmem matki, zagrażającego jego życiu. Jeżeli sprawca na którym ciążył obowiązek opieki nad dzieckiem poczętym niezdolnym do samodzielnego życia poza organizmem matki (tj. lekarz i inne osoby z personelu medycznego uprawnione do wykonywania badań lub zabiegów) działa nieumyślnie, zgodnie z § 1a podlegał będzie grzywnie albo karze ograniczenia wolności. Obydwa występki będą wnioskowymi i wymagały inicjatywy matki lub ojca dziecka poczętego. Również i tu poręczono matce dziecka poczętego, która dopuści do zadania mu uszczerbku na zdrowiu nie ponoszenie odpowiedzialności.  Art. 157b zawierałby kontratyp wyłączający odpowiedzialność   lekarza, jeżeli uszczerbek dziecka poczętego byłby następstwem działań leczniczych, koniecznych dla uchylenia niebezpieczeństwa grożącego zdrowiu lub życiu kobiety ciężarnej albo innego dziecka poczętego w razie ciąży mnogiej. Po raz kolejny pojawia się przepis o odpowiedzialności podżegacza i pomocnika, który wydaje się zbędny w świetle przepisów art. 18 § 2 i 3 oraz   art. 19, także gdyby ten ostatni został znowelizowany.