Z uwagi na restrykcyjne prawo aborcyjne, od wyroku TK z 28.05.1997 r., Polska na tle innych krajów europejskich jest państwem o ponadprzeciętnych ograniczeniach. Skala reakcji, na rozstrzygnięcie TK z 22.10.2020 r. obrazuje, że decyzja ta już spowodowała ogromne społeczne skutki. Związane z nią kontrowersje zdominują publiczną na długi czas. Pobieżne spojrzenie na stan po werdykcie pozwala dostrzec kilka płaszczyzn, na których najsilniej ujawniają się jego skutki. Nie dysponując uzasadnieniem rozstrzygnięcia, trudno je jednoznacznie ocenić. Warto je jednak wskazać już teraz, wyznaczać bowiem będą oś, wokół której z wysokim stopniem prawdopodobieństwa prowadzone będą w przyszłości rozważania dotyczące tego rozstrzygnięcia (szerzej na ten temat piszemy: https://palestra.pl/pl/czasopismo/wydanie/10-2020/artykul/trybunal-konstytucyjny-nie-mogl-rozstrzygnac-gorzej-czyli-o-dewastacji-systemu-jednym-rozstrzygnieciem).
Pierwsza dotyczy sygnalizowanych już wielokrotnie wątpliwości dotyczących możliwości wydawania przez TK orzeczeń przez osoby uznawane w świetle wyroku TK z 9.12.2015 r., K 35/15, za tzw. „dublerów" ze względu na obsadzenie miejsc zajętych w wyniku wyborów dokonanych przez parlament w 2015 r. oraz wadliwości mechanizmu powołania prezes TK. Zagadnienia to były wielokrotnie przedstawiane, ostatnio, już po wydaniu kontrowersyjnej decyzji przez TK, w opinii opracowanej przez Fundację S. Batorego. Wątpliwości co do statusu członków składu orzekającego w konkretnej sprawie stanowią podstawę do twierdzenia, że z tych powodów stanowisko TK nie może zostać uznane za orzeczenie uprawnionego do kontroli konstytucyjności organu i nie wywołuje, jako niespełniające wymogów właściwie dokonanej czynności konwencjonalnej, skutków prawnych. To oczywiście twierdzenia rodzące wątpliwości, jednak nie tracące na znaczeniu. Rozwiązanie dylematów wywołanych przez rozstrzygnięcie aborcyjne, a także wszystkich innych wynikających z działalności TK w okresie ostatnich kilku lat, nie jest możliwe bez zajęcia w tej sprawie jednoznacznego stanowiska.
Druga łączy się z ujawnioną już po ogłoszeniu werdyktu TK hipotezą co do tożsamości jednej z osób zasiadających w składzie orzekającym z wnioskodawcą, którego stanowisko stanowiło podstawę kontroli konstytucyjności przepisów o aborcji. To chyba zdarzyło się po raz pierwszy w historii funkcjonowania TK. Nigdy do tej pory, wedle posiadanej przez nas wiedzy, nie pojawił się przypadek, by wnioskodawca zasiadał następnie w składzie dokonującym oceny konstytucyjności zakwestionowanego we wniosku aktu prawnego. Postępowanie przed TK ma charakter postępowania spornego, prowadzonego stosując odpowiednio przepisy Kodeksu postępowania cywilnego. Kwestia tożsamości wnioskodawcy oraz członka składu rozpoznającego wniosek w procedurze kontroli konstytucyjności jest zatem szczególnie istotna. Gdy wnioskodawca staje się następnie jednym z członków składu orzekającego, układ procesowy staje się wręcz patologiczny. W cywilizowanych demokracjach konstytucyjnych zdarzenia tego typu skutkują zniesieniem wydanego w naruszeniem zasady nemo iudex in causa sua decyzji. Dobrym przykładem jest historia rozstrzygnięć w sprawie ekstradycji A. Pinocheta, gdzie wątpliwości co do społecznego odbioru składu orzekającego Izby Lordów, spowodowały precedensowe uchylenie decyzji wydanej w składzie, w którym zasiadał sędzia związany z organizacją zajmującą się ochroną praw człowieka. Nie miało wówczas żadnego znaczenia to, że fakt ten, jako nieznaczący, umknął jego uwadze. Istotne było przede wszystkim to, że w społecznym odbiorze tego rodzaju zdarzenie wywoływało wątpliwości co do zachowania rudymentarnych reguł orzekania przez niezawisły i bezstronny sąd. W analizowanym przypadku, niezależnie od detali związanych z ustaleniem, który z dwóch wniosków poselskich stanowił rzeczywiście podstawę działania TJK w tej sprawie, jest zdecydowanie więcej. Naruszenie ma także charakter o wiele bardziej oczywisty. Potencjalny wpływ na treść i kierunek rozstrzygnięcia jest także o wiele bardziej prawdopodobny. Wyjaśnienie tej kwestii, tj. potwierdzenie lub sfalsyfikowanie hipotezy dotyczącej tożsamości wnioskodawcy i członka składu orzekającego oraz rozstrzygnięcie wadliwości prawnej orzeczenia, w razie potwierdzenia tej hipotezy, to rzecz wymagająca szczegółowego wyjaśnienia i jednoznacznego rozwiązania. W tym zakresie trzeba odwołać się do fundamentów działania sądów. Reguł podstawowych, stanowiących najgłębsze podstawy działania sądów. Nie jest bowiem wystarczające powoływanie się na formalny brak procedury służącej do korygowania tego typu naruszeń.
Trzecia związana jest ze sposobem prowadzenia kontroli konstytucyjności zaskarżonych we wniosku elementów obowiązującego porządku prawnego. Zasadniczo, przedmiotem kontroli konstytucyjności są właściwie zdekodowane normy, nie zaś przepisy, stanowiące jedynie źródło ich rekonstrukcji w procesie wykładni. Ocena konstytucyjności obejmować musi wszystkie elementy, aspekty i sfery, w których określone rozwiązanie prawne stanowi podstawę rekonstrukcji norm. Przyjmuje się ponadto, że charakter orzeczenia, wynikać powinien z pogłębionej analizy konsekwencji funkcjonowania w systemie prawnym zakwestionowanej we wniosku normy lub norm. Nie jest dopuszczalne dokonywanie oceny zgodności z Konstytucją wskazanych we wniosku na podstawie literalnego rozumienia przepisów. Tymczasem przedstawione w związku z ogłoszeniem orzeczenia w sprawie informacje zdają się wskazywać, że w tym przypadku doszło do wyjątkowo uproszczonej, opartej na bezpośrednim rozumieniu, pozbawionej oceny systemowej decyzji. Z tej perspektywy głębokiego namysłu wymaga wykorzystanie jako wzorca do rozstrzygnięcia derogacyjnego TK przewidzianego w art. 38 Konstytucji ogólnego prawa do ochrony życia oraz w art. 30 Konstytucji zasady nienaruszalności i poszanowania godności człowieka. Zasady te bowiem wydają się być niewystarczającą podstawą do ukształtowania wzorca konstytucyjnego, w którym zaistniałby stan sprzeczności uzasadniający stwierdzenie niekonstytucyjności aborcji opartej na przesłance embriopatologicznej. Ich znaczenie w systemie – w perspektywie kolidujących ze sobą wartości – nie podlega powszechnemu i jednoznacznemu wartościowaniu. Sposób ich rozumienia jest uzależniony od przyjmowanej perspektywy moralnej, religijnej, osobistej, medycznej i społecznej. Informacje przedstawione w związku z ogłoszeniem rozstrzygnięcia TK zdają się wskazywać, że doszło do wyjątkowo uproszczonej, opartej na bezpośrednim rozumieniu, pozbawionej oceny systemowej decyzji. W istocie Trybunał nie dokonał sądowej oceny konstytucyjności w odniesieniu do wyraźnie zrekonstruowanego konstytucyjnego wzorca, lecz oceny odniesionej do systemu wartości internalizowanego przez dany skład sędziowski.
Warto wskazać, że niezależnie od oceny wyroku TK z 28.05.1997 r., K 26/96, przerwania ciąży ze względów społecznych nie da się nawet porównać z przerwaniem ciąży z uwagi na ciężkie i nieodwracalne upośledzenie płodu albo nieuleczalną chorobę zagrażającą jego życiu. Zatem i społeczna wrażliwość na rozstrzygnięcie musi być inna. Istotnym zaś zadaniem składu orzekającego jest zdolność przewidywania i rozpoznania społecznych konsekwencji orzeczenia, zwłaszcza w tak drażliwej sprawie. Tym samym, jeśli rozważano orzeczenie niekonstytucyjności, uznając za istotną ocenę mechanizm stwierdzenia stopnia prawdopodobieństwa patologii płodu, obowiązkiem składu orzekającego było rozważenie i wykorzystanie wszystkich dostępnych instrumentów, służących do złagodzenia dewastującego efektu orzeczenia. W tym kontekście zaskakiwać musi nieskorzystanie z takich m.in. rozwiązań jak wyrok interpretacyjny, zakresowy, pominięcie legislacyjne, trybunalskie vacatio legis czy notyfikacja parlamentu, a także brak dążenia do zniwelowania efektu niezasadnej i nieakceptowanej powszechnie poszerzonej kryminalizacji, która staje się nieuchronnym i automatycznym następstwem orzeczenia derogacyjnego. Już dziś rysują się bowiem fundamentalne problemy związane z brakiem środków przedsięwziętych w celu wyrównania szans życiowych, zapewnienia opieki medycznej, wsparcia socjalnego, pomocy psychologicznej. Ich dostrzeżenie i zapewnienie możliwości realizacji jest również obowiązkiem orzekających w TK.
Czwarta związana jest z karnoprawnym aspektem konsekwencji orzeczenia. Na tej płaszczyźnie pojawić się musi pytanie, czy TK jest legitymowany do wprowadzenia karalności określonych kategorii zachowań. W zakresie kontroli konstytucyjności prawa TK może być traktowany jako tzw. negatywny prawodawca. Jest uprawniony do usunięcia z systemu prawa niezgodnych z Konstytucją przepisów. Niejednokrotnie uchylenie przez TK mocy obowiązującej określonych przepisów ma podwójne znaczenie. Po pierwsze, jest aktem derogacji. Po wtóre, „aktem stanowienia" określonych norm, które będą obowiązywały od określonego momentu na osi czasu. Analizy wymaga jednak to, czy można przyjąć, że karalność określonych zachowań wynikać będzie z aktu normatywnego, którego zakres zastosowania rozszerzono na mocy orzeczenia TK. W tym zakresie prima facie wskazać można dwie kategorie wątpliwości. Z jednej strony taki sposób kształtowania zakresu karalności pozostawać może w kolizji z konstytucyjną zasadą nullum crimen sine lege. Trybunał Konstytucyjny nie jest bowiem podmiotem legitymowanym do stanowienia prawa w sposób wymagany dla stanowienia norm przewidujących lub rozszerzających zakres karalności. W tym obszarze mamy do czynienia z wyłączną kompetencją parlamentu. Z drugiej strony relacja konstytucyjnych przepisów denotujących odpowiednio zasadę nullum crimen sine lege (art. 42 ust. 1) oraz wyznaczających kompetencje TK (art. 188) wskazuje, że TK nie jest legitymowany do zastępowania prawodawcy. To zaś stanowić może podstawę do twierdzenia, że TK nie ma kompetencji do decydowania o poszerzeniu zakresu karalności w wyniku orzeczenia dotyczącego niezgodności z Konstytucją stanowiących przedmiot kontroli przepisów. Zestawienie ze sobą art. 42 ust. 1 i art. 188 Konstytucji z uwzględnieniem kontekstu wewnętrznego ustawy zasadniczej stanowić może podstawę do twierdzenia, że to właśnie art. 42 ust. 1 uadekwatnia zakres kompetencji orzeczniczych TK. Tym samym można twierdzić, że w ramach obowiązującego systemu prawa nie ma możliwości przyjęcia, by TK dysponował kompetencją do podejmowania w sposób wiążący i bez udziału parlamentu decyzję o rozszerzeniu zakresu zachowań zabronionych pod groźbą kary i traktowanych jako przestępstwa. Oznaczałoby to, że TK powinien wydać innego typu rozstrzygnięcie i wstrzymać się od stwierdzenia niezgodności z Konstytucją powiązanej ze skutkiem derogacyjnym. Przykłady możliwych sposobów działania wskazane zostały powyżej.
