Sroczyński, Markiewicz: Nowelizacja wyważa drzwi do firmowych tajemnic

Zacznijmy od pytań: czy wyobrażamy sobie, że poufna opinia prawna sporządzona na życzenie klienta, w której adwokat lub radca prawny opisał udział spółki w kartelu, mogą w majestacie prawa czytać kontrolerzy Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów? Czy wyobrażamy sobie, że za odmowę udostępnienia takiej opinii może grozić kara pieniężna do 3 proc. rocznego obrotu spółki, która może kumulować się z nieograniczoną w czasie karą okresową w kwocie do 5 proc. dziennego obrotu spółki, a osoby zarządzające w spółce lub jakiekolwiek inne osoby (np. sekretarka lub wewnętrzny prawnik) mogą być karane w kwocie do 50-krotności przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia? Orwell? Nie, to w zakresie tajemnicy porady prawnej (tzw. Legal Professional Privilege, LPP) polska rzeczywistość od 20 maja 2023 r.

W tym dniu wchodzi w życie nowelizacja ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (DzU z 2023 r., poz. 852), wdrażająca z ponaddwuletnim opóźnieniem unijną dyrektywę tzw. ECN+ z 11 grudnia 2018 r. (DzUrz UE L 11/3), której celem jest zapewnienie skuteczniejszego egzekwowania prawa przez organy ochrony konkurencji państw członkowskich. Z dyrektywy ECN+ nie wynika jednak żaden przymus zdemolowania przy tej implementacji kluczowego obszaru praw podstawowych przedsiębiorców. Nowe regulacje stanowią wyłącznie tzw. inicjatywę lokalną, a kluczowy dla omawianej problematyki jest nowy art. 105da u.o.k.i.k.

Czytaj więcej

Opinie Prawne

Ewa Szadkowska: Czy urzędnik zapomni to, co widział

Polski ustawodawca nigdy nie przepuszcza okazji, by wdrażając unijne przepisy, dorzucić coś od siebie. W najlepszym przypadku są to uciążliwe formalizmy, w najgorszym – regulacje szkodliwe lub po prostu groźne.

Pobieżnie, aż ustalisz

LPP jest emanacją tajemnicy zawodowej i polega na tym, że poufny dokument sporządzony przez adwokata lub radcę prawnego jest chroniony w toku postępowania kontrolnego UOKiK. Innymi słowy, że urzędnik nie może takiego dokumentu zabrać i czytać. Ochrona wynikająca z LPP należy do katalogu praw podstawowych, do których należą tajemnice zawodowe adwokata i radcy prawnego, prawo przedsiębiorcy do obrony, prawo do korzystania z usług profesjonalnego pełnomocnika i wolność od samooskarżania.

Przedsiębiorcy niekiedy zamawiają u swoich doradców tzw. opinie negatywne, w których adwokat czy radca prawny pisze szczerze „uczestniczycie w kartelu” lub „nadużywacie pozycji dominującej”. Nie trzeba wyjaśniać, jak ważne jest, aby tego rodzaju opinii, „budującej” potencjalną sprawę przeciwko przedsiębiorcy, nie czytał UOKiK.

Do tej pory sytuacja sporna, która mogła powstać czy to na poziomie kontroli czy przeszukania, oceniana była przez SOKiK (Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów) w trybie tzw. procedury kopertowej, bez zapoznawania się przez UOKiK z treścią lub wyglądem dokumentu (art. 225 k.p.k.). Nowelizacja wprowadza procedurę sui generis, regulującą LPP, w ramach której kontrolujący, bez udziału sądu (SOKiK), będzie obecnie mógł zapoznać się pobieżnie z pismem lub dokumentem, w sposób pozwalający na ustalenie autora, adresata, tytułu oraz przedmiotu pisma lub dokumentu oraz daty jego sporządzenia. Biorąc pod uwagę, od kogo pochodzą opinie prawne w istotnych sprawach, jaki jest tytuł, data, a zwłaszcza przedmiot danej opinii, urzędnik w większości wypadków (tj. bez wprowadzenia specjalnych zabezpieczeń) w miarę łatwo może ustalić, czy i jakie naruszenie popełnił przedsiębiorca. Ponadto, ograniczenie ochrony na podstawie LLP pism niepozostających w związku z danym postępowaniem – o czym niżej – wymagać może w praktyce nie pobieżnego, ale gruntownego przejrzenia opinii celem dokonania stosownej selekcji.

Czytaj więcej

Prawo w Firmie

Urzędnik może zaglądać w korespondencję z prawnikiem

Urzędnik może pobieżnie czytać nawet korespondencję objętą tajemnicą adwokacką i radcowską.

Co trafi do koperty

Nowy art. 105da u.o.k.i.k. radykalnie ogranicza zakres informacji chronionych na podstawie LPP. Kontrolujący nie może zabrać tylko dokumentacji (choć może ją „pobieżnie przejrzeć”) wytworzonej w celu realizacji prawa kontrolowanego do uzyskania ochrony prawnej w związku z przedmiotem postępowania prowadzonego przez prezesa Urzędu, w toku którego jest przeprowadzana kontrola, oraz sporządzonej wyłącznie w celu realizacji prawa kontrolowanego do uzyskania ochrony prawnej od niezależnych adwokatów lub radców prawnych, w związku z przedmiotem postępowania prowadzonego przez prezesa Urzędu, w toku którego jest przeprowadzana kontrola. Oznacza to, że opinie prawne niezwiązane z danym postępowaniem nie podlegają ochronie na podstawie u.o.k.i.k.

Wydawać się może, że jest jeszcze nadzieja skorzystania z „bezpiecznej przystani” art. 225 k.p.k., który może być „odpowiednio stosowany” do kontroli UOKiK. Nadzieja ta rozwiewa się jednak przy uważnym porównaniu nowelizacji z obecną ustawą.

Do tej pory zasada LLP realizowała się na gruncie całego art. 225 k.p.k., a obecnie wyłączono kluczowy z punktu widzenia ochrony praw przedsiębiorców § 3 tego przepisu, regulujący „procedurę kopertową”. W rezultacie zawiera się ona obecnie w całości w nowym art. 105da, z konsekwencjami w postaci wyłączenia z niej opinii niezwiązanych z danym postępowaniem oraz możliwości przeglądania przez urzędników wszelkich dokumentów objętych tajemnicą zawodową.

Skala niezgodności z prawem

Omawiana nowelizacja narusza bądź jest sprzeczna z przepisami następujących aktów prawnych: Konstytucji RP, Kodeksu postępowania karnego, ustawy o adwokaturze, ustawy o radcach prawnych, Karty Praw Podstawowych UE, a także Europejskiej Konwencji Praw Człowieka. Ponadto wykracza poza dyrektywę ECN+ i jest sprzeczna z dorobkiem prawa unijnego (acquis communautaire). Dlatego została w całości odrzucona przez Senat, który zwrócił uwagę na brak minimalnych standardów regulacji umożliwiającej kontrolującemu pobieżne zapoznanie się z pismem lub dokumentem, które mogą być objęte tajemnicą adwokacką czy radcowską. Regulacja ta wypacza sens kluczowego dla oceny LPP orzeczenia unijnego w sprawie Akzo Nobel (połączone sprawy T-125/03 i T-253/03), w którym sąd pierwszej instancji stwierdził, że przedsiębiorca może umożliwić komisji pobieżne zapoznanie się z dokumentem zawierającym tajemnicę zawodową (cursory look), aby uniknąć sądowej procedury kopertowej. To, co w prawie unijnym jest prawem przedsiębiorcy (prawem do umożliwienia komisji zapoznania się z dokumentem), obecnie w Polsce jest jego obowiązkiem (obowiązkiem wydania dokumentu w celu jego „pobieżnej” weryfikacji), a naruszenie tego obowiązku grozi sankcjami wskazanymi na wstępie.

Polski ustawodawca nie dostrzegł także, względnie je zignorował, najnowszego orzeczenia TSUE w sprawie Orde van Vlaamse Balies (C-694/20, z 8 grudnia 2022 r.), w którym TSUE znacznie rozszerzył zakres LPP w stosunku do standardu Akzo Nobel. Trybunał wskazał, że LPP zapewnia ochronę każdej porady prawnej (a nie tylko w ramach obrony przed zarzutami), a pobieżne zapoznanie się z zewnętrznymi cechami dokumentu nie jest w żadnym wypadku uprawnieniem komisji. Co ciekawe, w wyroku tym nie ma rozróżnienia na zewnętrznego (niezależnego) czy wewnętrznego doradcę prawnego, a rozważania dotyczące LPP odnoszą się tylko do posiadającego kwalifikacje zawodowe „prawnika” z Europejskiego Obszaru Gospodarczego.

Postulaty

Analizując opisywaną nowelizację, można mieć nadzieję, że wskazane konsekwencje są tylko przeoczeniem i ustawodawca nie miał na celu ingerencji w tak podstawowe prawa jak LPP (przytoczona opinia Senatu może jednak podważać ten scenariusz). Jeśli jednak jest to działanie świadome, to nie tylko powinno ono wzbudzać niedowierzanie, ale także prowadzić do kategorycznego sprzeciwienia się wprowadzanym regulacjom.

W obu przypadkach konieczne są niezwłoczne działania zmierzające do nowelizacji omawianego przepisu i zapewnienia mu zgodności z zasadami wypracowanymi w orzecznictwie TSUE. Niewątpliwie sprawą tą powinny się zainteresować także samorządy zawodowe radców prawnych i adwokatów – regulacja ta wkracza bowiem w newralgiczną relację pomiędzy zawodowymi pełnomocnikami a ich klientami.

W związku z wejściem w życie przepisu 20 maja 2023 r., z perspektywy przedsiębiorców niezbędne jest też podjęcie przez nich działań zmierzających do zabezpieczenia swoich interesów i co najmniej audytu posiadanej dokumentacji z punktu widzenia zagrożeń wynikających z możliwości („pobieżnego”) zapoznania się z nimi przez UOKiK. Zasadne byłoby także opracowanie procedur komunikacji z prawnikami, które nie narażałyby przedsiębiorcy na ewentualną odpowiedzialność – wydaje się bowiem m.in., że omawiana regulacja powinna skutkować ograniczeniem tworzenia pisemnych opinii prawnych (a co najmniej tych „negatywnych”).

Jarosław Sroczyński oraz dr Michał Markiewicz - radcowie prawni, partnerzy w Markiewicz Sroczyński Mioduszewski Kancelaria Radców Prawnych sp.j.