Przedstawiciele rządu i większości parlamentarnej uważają, że wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 9 marca (sygn. K 47/15) jest nieważny. Zadają oni sobie pytanie: „Na jakiej podstawie prawnej wyrok został podjęty?" (pytał o to publicznie m.in. Stanisław Piotrowicz) i wskazują na fakt, że wyrok wydano z pominięciem zaskarżonych przepisów ustawy grudniowej. Nieważność wyroku ma być zatem pochodną błędu proceduralnego. Zgodnie z ich argumentacją, Trybunał miał obowiązek zastosować przy orzekaniu przepisy nowelizacji, bo przysługiwało im tzw. domniemanie konstytucyjności. Innymi słowy, ich zdaniem Trybunał powinien opierać się na ustawie, która byłaby jednocześnie przedmiotem jego oceny. Taka argumentacja może przekonywać jednak tylko tych, którzy nie rozważą logicznych konsekwencji zastosowania przez Trybunał znowelizowanej ustawy . A są one takie, że rządzący musieliby, także w takim przypadku, przypisać Trybunałowi rolę „deontycznego" (normatywnego) kłamcy i uznać jego wyrok za nieobowiązujący (nieważny). Dlaczego?
Konsekwencja logiczna
Jest jasne, że gdyby Trybunał orzekał zgodnie z wszelkimi wymogami ustawy grudniowej, a wyrok brzmiałby identycznie z tym z 9 marca, to przedstawiciele rządu i większości parlamentarnej musieliby jednak zapytać: „Jaka jest podstawa prawna tego wyroku?" i niechybnie stwierdzić, że tej podstawy brak, gdyż Trybunał orzekał na podstawie przepisów, które zostały uznane za niekonstytucyjne. Skoro odpadła podstawa prawna wyroku, wyrok jest nieważny.
Konsekwencja logiczna argumentacji obozu rządzącego jest zatem identyczna w obu przypadkach, bez względu na to, czy Trybunał zastosuje nowelizację czy nie. Rozumowanie to można jednak, zgodnie z pokrętną logiką paradoksu kłamcy, także odwrócić. Można bowiem powiedzieć, że gdyby Trybunał orzekał w składzie wymaganym nowelizacją, to nawet jeśli stwierdzi niekonstytucyjność tej ustawy, i tak wskazany skład będzie zgodny z konstytucyjnym wymogiem „większości", skoro ustawa jedynie „nakładała wyższe rygory". Stosując taką argumentację, mówimy jednak po prostu, że dobre są każde quorum i każda większość zgodna z konstytucją, a więc także ta, w której faktycznie orzekał Trybunał 9 marca. Znowu mamy dwie równie dobre (ale tym razem – pozytywne) odpowiedzi, które w związku z założonym punktem wyjścia praktycznie nic nie znaczą.
Broń obosieczna
Wskazany paradoks, na którym oparta jest argumentacja rządzących, jest bronią obosieczną. Kto stwarza paradoks, ten musi mieć świadomość, że może od tego paradoksu zginąć. Trybunał natomiast w swojej argumentacji nie stwarza takiego paradoksu, ponieważ wyraźnie odróżnia to, co jest przedmiotem oceny (odpowiednik języka przedmiotowego), od tego, co jest wzorcem czy kryterium oceny (metajęzyk). Na zdroworozsądkowy charakter tego odróżnienia wskazują zresztą prawnicze autorytety prawej i lewej strony sceny politycznej, takie jak prof. A. Strzembosz czy prof. E. Łętowska. Co więcej, zarówno z natury sądownictwa konstytucyjnego (na co zresztą w swojej opinii wskazała Komisja Wenecka), jak i z przepisów naszej konstytucji wynika wprost, że tylko Trybunał jest władny dokonywać oceny wyłącznie ze wskazanej metaperspektywy. Innymi słowy, Trybunał unika paradoksu samoodniesienia przez to, że... jest Trybunałem Konstytucyjnym i może badać każdą ustawę (przedmiot kontroli konstytucyjnej), opierając się wyłącznie na konstytucji (stanowiącej wzorzec kontroli). Nasz ustrojodawca zakładał mniej lub bardziej świadomie konieczność uniknięcia podobnego paradoksu, gdy wpisywał do konstytucji normę, zgodnie z którą sędziowie Trybunału Konstytucyjnego podlegają wyłącznie konstytucji. Stąd pojawiające się porównania sędziów TK i sędziów sądów (m.in. powszechnych) są zupełnie nie na miejscu, gdyż ci ostatni, choć podlegają poza konstytucją także ustawom, nie mogą stać się „kłamcami" w podobnym paradoksie. Przynajmniej z punktu widzenia systemowej koncepcji obowiązywania prawa nie mogą bowiem „skłamać". W końcu nie ich rolą jest orzekać o (nie)konstytucyjności ustaw. Jednakże nawet w przypadku sędziów sądów pojawiają się poważne konsekwencje stworzonego przez rządzących paradoksu. Pojawiają się one nie tyle na poziomie oceny walidacyjnej (orzekania o zgodności bądź niezgodności ustawy z konstytucją ze skutkiem w postaci utrzymania lub wyeliminowania przepisów z systemu prawnego), ale na poziomie tzw. wykładni prawa (czyli interpretacji prawa).
Uwagi na temat „paradoksu trybunalskiego" PiS stawiają w szczególnym świetle instytucję domniemania konstytucyjności i ukazują wagę wykładni systemowej, która w kontekście prawidłowo funkcjonującego Trybunału Konstytucyjnego odgrywa jedynie drugorzędną i pomocniczą rolę. W warunkach istnienia Trybunału sprowadzonego do roli „kłamcy" zaczyna natomiast nabierać pierwszorzędnego znaczenia. Taka konsekwencja, która jest zupełnie nie na rękę rządzącym, została przedstawiona przez samego prof. Bogusława Banaszaka, głównego eksperta konstytucyjnego PiS (na którego opinii, notabene, minister Ziobro oparł argument, że wyroku TK nie można opublikować). Profesor Banaszak na kartach swojej pracy „Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz" (Warszawa 2009, dalej: Komentarz) wiele uwagi poświęcił rozprawianiu się z przeważającym poglądem, wedle którego podległość sędziów innych niż sędziowie TK konstytucji i ustawom (art. 178 ust. 1 konstytucji) wyklucza samodzielne rozstrzyganie przez nich wątpliwości co do zgodności z konstytucją ustaw, na podstawie których orzekają (zob. Komentarz, s. 67–74). Zwykle w doktrynie wyrażano przekonanie, że w opisanej sytuacji sędzia może jedynie skorzystać z art. 193 konstytucji, czyli wystąpić do Trybunału z pytaniem prawnym dotyczącym konstytucyjności przepisu ustawy. Natomiast zdaniem prof. Banaszaka zasada bezpośredniego stosowania konstytucji (art. 8 ust. 2 konstytucji) umożliwia sędziom pomijanie w konkretnych, rozpoznawanych przez nich sprawach przepisów ustaw uznanych przez nich za niezgodne z konstytucją. Rozstrzygnięcie takie nie eliminuje z porządku prawnego owych przepisów, ale nie zostają one zastosowane w konkretnej sytuacji. Gdyby wszyscy sędziowie sądów (SN, powszechnych, administracyjnych, wojskowych) mieli wątpliwości co do konstytucyjności danej ustawy, pomijaliby ją zapewne jako podstawę swoich orzeczeń, a tym samym ustawę należałoby uznać za martwą (a zatem „faktycznie" by ona nie obowiązywała).
Z dobrodziejstwem inwentarza
Do tej pory stanowisko prof. Banaszaka miało status mniejszościowego, co było zrozumiałe, bo Trybunał Konstytucyjny działał normalnie, a to jemu ustrojodawca przypisał funkcję kontroli konstytucyjności prawa i tylko sędziów Trybunału objął podległością wyłącznie konstytucji, a nie także ustawom. W sytuacji jednak, gdyby rząd zrealizował swoją zapowiedź nieogłaszania wyroku z 9 marca (a w konsekwencji – także kolejnych orzeczeń TK wydawanych niezgodnie z określoną w ustawie grudniowej procedurą), pogląd, za którym tak stanowczo opowiadał się dotąd prof. Banaszak, będzie mógł znaleźć swoje praktyczne zastosowanie na masową skalę, co najmniej na zasadzie a maiori ad minus. Jeśli wszak przyjmiemy za prof. Banaszakiem, że sędzia sam, nie fatygując Trybunału, może rozstrzygać wątpliwości konstytucyjne i odmawiać zastosowania ustawy, to tym bardziej uprawniona jest teza, że może odmówić takiego zastosowania, gdy Trybunał już orzekł, a jedynie wyrok nie został przez premiera opublikowany. Podkreślmy jednak, że opinia prof. Banaszaka może pozwolić sędziom uzasadniać odmowę stosowania przepisów ustaw także wtedy, gdy danej regulacji ustawowej Trybunał nawet nie kontrolował. Fakt wydania przez Trybunał orzeczenia będzie tylko wzmacniał pozycję argumentacyjną sędziów.
