Z zadowoleniem, ale i bez większego zdziwienia można przyjąć wykładnię regulacji dotyczącej self-cleaningu przedstawioną w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 14 stycznia 20121 r. zapadłym w sprawie C-387/19 RTS infra BVBA. W publikacji z 11 grudnia ubr. „Self-cleaning w zamówieniach" wskazywałyśmy na niezgodną z prawem unijnym praktykę, często potwierdzaną wyrokami Krajowej Izby Odwoławczej i sądów, ograniczającą wykonawcom korzystanie z dowodów potwierdzających podjęcie czynności naprawczych. Wydaje się, że przedstawiany wyrok TSUE będzie wystarczająco jasną wskazówką, w jaki sposób należy dokonywać wykładni art. 110 prawa zamówień publicznych.

Trzy wnioski

W sprawie toczącej się przed sądem belgijskim, na kanwie której zapadł wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE, doszło do wykluczenia wykonawców z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający uzasadnił wykluczenie popełnieniem przez wykonawców poważnego wykroczenia zawodowego. Wykonawcy kwestionujący to wykluczenie podnieśli, że powinni mieć możliwość wykazania, że podjęli stosowne środki naprawcze w ramach self-cleaningu, które doprowadziły do naprawy skutków tych uchybień, co przewiduje dyrektywa 2014/24 w art. 57 ust. 6.

Czytaj też: Self-cleaning w zamówieniach

Z wyroku Trybunału płyną trzy najważniejsze wnioski. Po pierwsze, mechanizm środków naprawczych (self-cleaning) jest prawem wykonawcy, które państwa członkowskie powinny zagwarantować, przy czym określenie terminu i warunków przedstawienia dowodów potwierdzających self-cleaning należy do państw członkowskich (ewentualnie zamawiających).

Po drugie, przy określaniu tych warunków (w prawie krajowym lub dokumentacji przetargowej) należy brać pod uwagę zdolność wykonawcy do samodzielnego określenia podstawy wykluczenia.

Po trzecie, prawo do self-cleaningu jest bezpośrednio skuteczne i powinno być oceniane w kontekście prawa wykonawcy do obrony.

Trybunał podkreślił, że art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24/UE nie przesądza terminu, w jakim wykonawca może przedstawić dowody realizacji self-cleaningu, nie określa również, czy dostarczenie dowodów ma nastąpić z inicjatywy przedsiębiorcy, czy też na wezwanie zamawiającego.

Prawo do bycia wysłuchanym

W sytuacji, gdy polski ustawodawca zrezygnował z ustawowej regulacji przedstawionych aspektów procedury przetargowej, do obowiązków zamawiającego należy zatem określenie terminu i sposobu dostarczenia dowodów poprzez przyjęcie rozwiązania w dokumentacji przetargowej, zgodnie z zasadą przejrzystości, równego traktowania i proporcjonalności. Warunki określone przez zamawiających muszą jednak uwzględniać przypadki, w których określenie podstawy wykluczenia może być ocenne, a tym samym sporne pomiędzy wykonawcą a zamawiającym.

Trybunał wskazał na znaczenie zasady prawa do obrony, to jest prawa do bycia wysłuchanym, które aktualizuje się zwłaszcza wtedy, gdy ma być podjęta decyzja wiążąca się z niekorzystnymi dla wykonawcy skutkami, jaką jest wykluczenie z postępowania.

Zdefiniowanie warunków przedstawiania dowodów potwierdzających wykonanie środków naprawczych powinno uwzględniać dwa poziomy: pierwszy, w którym podstawa wykluczenia może być jednoznacznie zidentyfikowana przez wykonawcę (np. prawomocne skazanie za określone przestępstwa), oraz drugi, przewidujący, że pomiędzy wykonawcą a zamawiającym może pojawić się rozbieżność w ocenie konkretnego stanu faktycznego pod kątem spełniania przesłanek wykluczenia (np. nienależyte wykonanie innego zamówienia).

Trybunał odniósł się również do sytuacji, w której wykonawca nie przedstawia informacji o rozwiązaniu wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego w związku z poważnym wykroczeniem zawodowym w sytuacji, gdy prawo krajowe lub zamawiający w dokumentacji przetargowej nakładają na niego obowiązek poinformowania zamawiającego o tym fakcie już w chwili składania oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Jeżeli zamawiający stwierdzi brak informacji dotyczącej takiego rozwiązania umowy przez wykonawcę, a w jego ocenie zaistniała przesłanka wykluczenia związana z nienależytym wykonaniem zamówienia, musi umożliwić wykonawcy przedstawienie dowodu podjęcia środków naprawczych odnośnie do tej podstawy wykluczenia.

Jak postąpić w przypadku, gdy zamawiający nie określił w dokumentach zamówienia procedury przedstawiania dowodów potwierdzających self-cleaning?

Wykonawca może powołać się bezpośrednio na przepis art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24/UE w celu przedstawienia takich dowodów, a zamawiający powinien je przyjąć i zbadać.

Termin przedstawienia i realizacji – nie to samo

Przedstawiony wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie daje jednak odpowiedzi dotyczącej terminu realizacji self-cleaningu, a jedynie analizuje termin i inicjatywę dotyczącą środków dowodowych potwierdzających, że doszło do podjęcia właściwych środków naprawczych.

W świetle orzeczenia Trybunału należy stwierdzić, że przepisy polskiego prawa zamówień publicznych nie przesądzają ani terminu przedstawienia dowodów potwierdzających realizację środków naprawczych, ani terminu, w jakim środki naprawcze powinny być zrealizowane.

W sytuacji, gdy zamawiający nie określi wspomnianych terminów w dokumentacji przetargowej, proces self-cleaningu powinien być oceniany z perspektywy zasady prawa do obrony podkreślonej przez Trybunał w omawianym orzeczeniu.

Aleksandra Sołtysińska jest adiunktem w Katedrze Prawa Europejskiego na Uniwersytecie Jagiellońskim,

Aldona Kowalczyk jest radcą prawnym i partnerem w kancelarii Dentons