Od marca 2020 r. wszyscy żyjemy w realiach obostrzeń, naprzemiennego częściowego zamykania i otwierania gospodarek w związku z pandemią. Programy wsparcia zagrożonych sektorów gospodarki silnie obciążą budżety krajowe. W konsekwencji, nie ma w tej chwili żadnych wątpliwości, że konsekwencje pandemii będą poważne, a powrót do „normalności" może zająć wiele lat.

Z tej perspektywy nie dziwi fakt, że coraz większa grupa państw podejmuje próby poprawy ściągalności należności fiskalnych, a nawet wprowadza nowe podatki. Te zmiany nie pozostają bez wpływu na inwestycje zagraniczne.

Jednym z trendów ewolucji globalnego reżimu prawa podatkowego, zapoczątkowanym jeszcze przed wybuchem pandemii, było i nadal jest dążenie do uzależnienia osiągania korzyści podatkowych, w tym tych wynikających z umów o unikaniu podwójnego opodatkowania i unijnych dyrektyw, od posiadania tzw. substancji ekonomicznej niezbędnej do prowadzenia działalności biznesowej lub inwestycyjnej.

W Polsce wymóg posiadania substancji ekonomicznej jest pod różnymi postaciami regulowany jako warunek wielu zachęt podatkowych, na czele z Polską Strefą Inwestycji (PSI) oraz Specjalnymi Strefami Ekonomicznymi (SSE). Ale nie tylko. To samo dotyczy w istotnym stopniu tzw. estońskiego CIT, ulgi na robotyzację, ulgi IP Box, czy też ulgi na B+R (badania i rozwój).

Substancja ekonomiczna jest także niezwykle istotna dla ulg i zwolnień w podatku u źródła (WHT), gdyż organy podatkowe badają ją i uzależniają od jej istnienia spełnienie statusu beneficjenta rzeczywistego. Tylko beneficial owner może zaś skorzystać z obniżonych stawek WHT lub ze zwolnień w Polsce na podstawie unijnych dyrektyw oraz umów o unikaniu podwójnego opodatkowania.

Jednocześnie od posiadania tej substancji często zależy uniknięcie problemów podatkowych w świetle klauzul ogólnych przeciwko unikaniu opodatkowania, z których najważniejsze to GAAR z Ordynacji podatkowej oraz PPT z umów o unikaniu podwójnego opodatkowania. Jedna i druga mająca swe korzenie w globalnej inicjatywie OECD zwanej projektem BEPS.

Przy tym wszystkim substancja ekonomiczna nie jest zdefiniowana prawnie. To powoduje, że jest skrajnie różnie rozumiana przez sądy, organy podatkowe, podatników i naukowców.

Substancja ekonomiczna jest też ważna z innego powodu. Jest także istotna w przypadku największej jak dotychczas, globalnej inicjatywy OECD dotyczącej zwalczania unikania opodatkowania oraz opodatkowania gospodarki cyfrowej w tzw. Filarze 2, a zatem pomysłu wprowadzenia tzw. globalnego minimalnego podatku w ramach Global Anti-Base Erosion Proposal (GloBE).

Koncepcja GloBE służy zapobieganiu podwójnemu nieopodatkowaniu poprzez wprowadzenie bezwzględnego podatku minimalnego, co m.in. ma ułatwić skuteczne opodatkowanie światowych gigantów. Jednak takie państwa jak Polska, mogłyby sporo stracić na jego wdrożeniu, jeśli finalny model GloBE nie zaadresuje w odpowiedni sposób problemu substancji ekonomicznej, o czym możemy przeczytać chociażby z komentarzy przesłanych w ramach konsultacji publicznych do OECD.

W związku z tym, że istotna część przedsiębiorców korzysta z rządowych zachęt inwestycyjnych, np. zwolnień podatkowych w ramach Polskiej Strefy Inwestycji (PSI) i Specjalnych Stref Ekonomicznych (SSE), to zaakceptowanie koncepcji GLoBE w obecnym kształcie prowadziłoby do dodatkowego opodatkowania zagranicznych spółek-matek, a co za tym idzie groziłoby zmniejszeniem atrakcyjności takich zachęt oferowanych przez Polskę.

Ponadto Filar II może znacząco podważyć sens unijnej pomocy regionalnej, jaką jest pomoc w ramach SSE i PSI, która została ustanowiona w celu wyrównywania różnić rozwojowych pomiędzy krajami i regionami. Cała kwota zwolnienia podatkowego, wpisująca się w pomoc regionalną, byłaby bowiem dodatkowo opodatkowana przez zagraniczną jurysdykcję.

- Wobec tego potrzebna jest modyfikacja zasad GloBE w kierunku uwzględniającym choćby istotę pomocy regionalnej oraz wyłączenie spod tej regulacji przedsiębiorców prowadzących rzeczywistą działalność gospodarczą w Polsce i korzystających ze zwolnienia z podatku dochodowego w ramach SSE i PSI – przekonuje Artur Wycech, Dyrektor Departamentu Rozwoju Inwestycji Ministerstwa Rozwoju, Pracy i Technologii oraz Dominik Jędrak, Ekspert w Wydziale Specjalnych Stref Ekonomicznych tego Departamentu.

Z kolei PAIH (Polska Agencja Inwestycji i Handlu) oraz Ministerstwo Rozwoju, Pracy i Technologii wskazywały, że GloBE musi wykluczać z minimalnego opodatkowania podatników, którzy mają substancję ekonomiczną w nisko opodatkowanej jurysdykcji (tu: w Polsce), bo inaczej prawie wszystkie zachęty podatkowe stworzone dla przyciągania zagranicznych inwestycji staną się martwą literą prawa.

To pokazuje jak ważną kwestią dla Polski są rozwiązania GloBE. W obecnym kształcie projektu nie oferują one „bezpiecznej przystani" (ang. safe harbour) dla podatników, którzy realnie w Polsce inwestują, czyli mają tu substancję ekonomiczną.

Jeśli te regulacje wejdą w życie, a „bezpieczna przystań" nie zostanie zapewniona, to wspomniane zachęty podatkowe, takie jak PSI, SSE, ulga na roboty, IP Box, B+R czy estoński CIT staną się dla większości zagranicznych inwestorów bezużyteczne. A przecież ich głównym celem jest przyciągnięcie inwestorów do Polski, co ma przełożyć się na rozwój gospodarki i jej innowacyjność.

Dr Wojciech Sztuba, doradca podatkowy, Prezes Zarządu IFA Poland, Partner Zarządzający TPA Poland Dr Błażej Kuźniacki, radca prawny, Amsterdam Centre for Tax Law (ACTL), PWC