Artykuł 55a ustawy o Instytucie Pamięci Narodowej, wadliwy od pierwszej wersji projektu ustawy z 2016 r. i uchwalony w prawie niezmienionej wersji w piątek 26 stycznia 2018 r. przez Sejm, wzbudził uzasadnione wątpliwości, jakie działania są nim zabronione, a jakie nie. Ten wadliwy przepis powinien być zastąpiony, nowym prawidłowo wyrażającym „o co chodziło autorom ustawy". Proces legislacyjny nowelizacji ustawy o IPN jest w toku, a ustawa została przekazana z Sejmu do Senatu. Proponuję, by zamiast art. 55a ustawy o IPN na etapie prac senackich do ustawy dodać zapis: „Narusza dobre imię Rzeczypospolitej Polskiej i Narodu Polskiego ten, kto przypisuje Narodowi Polskiemu lub Państwu Polskiemu odpowiedzialność lub współodpowiedzialność za utworzenie lub funkcjonowanie obozów koncentracyjnych lub innych obozów zagłady założonych przez Trzecią Rzeszę Niemiecką w czasie okupacji terytorium Rzeczypospolitej Polskiej". Przemawia za tym wiele względów.
Mocne argumenty
Po pierwsze, jasność prawa. Wiceminister sprawiedliwości jako przedstawiciel projektodawcy oraz posłowie odwoływali się wielokrotnie – zarówno w pisemnym uzasadnieniu projektu, jak i w wystąpieniach sejmowych 8 października 2016 r. oraz 26 stycznia 2018 r. do woli przeciwdziałania używaniu w debacie publicznej określenia „polskie obozy".
Za pomocą proponowanego przepisu wola rządu i większości sejmowej nakierowana na przeciwdziałanie hańbiącemu określeniu „polskie obozy" będzie bardziej bezpośrednio i jasno zrealizowana, niż jest to w obecnym niejasnym przepisie ustawy uchwalonym 26 stycznia 2018 r.
Po drugie, spójność prawa. Proponowany nowy przepis ustawy o IPN jest spójny z uchwalonym właśnie w ustawie rozwiązaniem, że do ochrony dobrego imienia Rzeczypospolitej Polskiej i Narodu Polskiego odpowiednie zastosowanie mają przepisy kodeksu cywilnego o ochronie dóbr osobistych. Skoro stosuje się do ochrony dobrego imienia Rzeczypospolitej Polskiej i Narodu Polskiego przepisy kodeksu cywilnego, nie ma przeszkód, by wyraźnie przesądzić, że przypisywanie Narodowi Polskiemu lub Państwu Polskiemu odpowiedzialności lub współodpowiedzialności za utworzenie lub funkcjonowanie obozów koncentracyjnych lub innych obozów zagłady narusza dobre imię Rzeczpospolitej Polskiej.
Po trzecie, trzeba unikać sprzeczności w systemie prawa. Propozycja legislacyjna ograniczająca zakaz precyzyjnie do wadliwego kodu pamięci „polskie obozy" i ograniczająca rodzaj sankcji wyłącznie do cywilnoprawnych jest pozbawiona nieusuwalnych wad, którymi jest obarczony obecnie uchwalony art. 55a nowelizacji. Jakie to wady? Artykuł 55a przewiduje karę pozbawienia wolności lub grzywny dla tego „Kto publicznie i wbrew faktom przypisuje Narodowi Polskiemu lub Państwu Polskiemu odpowiedzialność lub współodpowiedzialność za popełnione przez Trzecią Rzeszę Niemiecką zbrodnie nazistowskie (...) lub za inne przestępstwa stanowiące zbrodnie przeciwko pokojowi, ludzkości lub zbrodnie wojenne lub w inny sposób rażąco pomniejsza odpowiedzialność rzeczywistych sprawców tych zbrodni".
Argumentacja o celowości pozostawienia rozwiązania o sankcjach (i to wyłącznie cywilnoprawnych) w pełni odnosi się do wypowiedzi zawierających pojęcie „polskie obozy koncentracyjne" (lub analogiczne określenia, jak „polskie obozy zagłady"), lecz nie stosuje się do wypowiedzi zawierających przypisywanie Narodowi Polskiemu lub Państwu Polskiemu odpowiedzialności lub współodpowiedzialności za inne popełnione przez Trzecią Rzeszę Niemiecką zbrodnie nazistowskie. Różnica między oboma typami wypowiedzi jest zasadnicza.
Wolność wypowiedzi
Jeśli chodzi o używanie sformułowań „polskie obozy koncentracyjne", które sugeruje, że to Polacy założyli je lub nimi kierowali, mamy do czynienia z oczywiście fałszywym stwierdzeniem faktycznym. Gdyby uznać takie stwierdzenie za naruszające dobra osobiste określonego podmiotu, naruszycielowi niezwykle trudno byłoby wykazać, że mimo wszystko nie powinien ponosić odpowiedzialności. W polskim prawie ugruntowana jest zasada, że „Koniecznym elementem wyłączenia bezprawności działania naruszającego dobra osobiste jest prawdziwość twierdzeń co do faktów (...)" (wyrok SN z 19 stycznia 2000 r., II CKN 670/98). Tymczasem wypowiedź polegająca na przypisywaniu Narodowi Polskiemu lub Państwu Polskiemu odpowiedzialności lub współodpowiedzialności za inne (niż założenie i prowadzenie nazistowskich obozów) zbrodnie ma charakter w większym stopniu interpretacji faktów historycznych, a nie prostego opisu. Interpretacja ma to do siebie, że kryteria prawdziwości lub fałszu odnoszą się do niej w mniejszym stopniu niż do opisu. W metodologii historii, jak i innych nauk społecznych powszechnie przyjęte jest, że interpretacje zjawisk historycznych mają w pewnym stopniu status ocen.
Z punktu widzenia wolności wypowiedzi różnica między opisem faktów a ocenami jest zasadnicza: karanie za oceny jest zazwyczaj trudne do pogodzenia z wolnością wypowiedzi, w szczególności debaty publicznej. Dodatkowo, wprowadzenie sankcji (karnych lub cywilnych) za przypisywanie Narodowi Polskiemu lub Państwu Polskiemu (współ)odpowiedzialności za inne zbrodnie niż związane ze stworzeniem i funkcjonowaniem obozów koncentracyjnych opiera się na kryterium, które jest nieostre. W przypadkach innych zbrodni niż założenie i prowadzenie obozów koncentracyjnych zarysowanie granic między wypowiedziami o okresie drugiej wojny światowej, które rzeczywiście zawierają takie „przypisywanie" odpowiedzialności, i to „Narodowi Polskiemu lub Państwu Polskiemu", a wypowiedziami, które takiego „przypisywania" nie zawierają, będzie bardzo trudne. Wiele aspektów występujących np. w wypowiedzi publicystycznej, może być uznanych za wskazujące na takie „przypisywanie", np. stwierdzenia wskazujące na (domniemaną) bierność polskiej ludności cywilnej w obliczu zagłady Żydów, na zjawisko „szmalcownictwa" ze strony Polaków. Postawi to sędziów w sytuacji konieczności weryfikowania trudnych ocen i interpretacji historycznych, do których często nie mają kwalifikacji. Najważniejsze jednak, że nieostrość pojęć „przypisywanie Narodowi Polskiemu lub Państwu Polskiemu odpowiedzialności lub współodpowiedzialności" powoduje, że wprowadzenie prawnej odpowiedzialności, nawet o charakterze cywilnoprawnym, za wypowiedzi inne niż dotyczące „wprost polskich obozów" może być uznane za niezgodne z wolnością wypowiedzi, chronioną konstytucyjnie i w prawie międzynarodowym.
Powyższe spostrzeżenia mają doniosłe konsekwencje. Istnieje duże ryzyko, że art. 55a, gdyby wszedł w życie, zostałby przez międzynarodowe trybunały lub sądy innego państwa zakwestionowany jako nieproporcjonalne (nadmierne) ograniczenie wolności wypowiedzi. Ponieważ przepis posługuje się pojęciami nieostrymi, należy oczekiwać, że niemal we wszystkich porządkach demokratycznych zostanie zakwestionowany. Proponuję więc, by w ustawie o IPN zrezygnować z art. 55a i doprecyzować przepis o sankcjach cywilnoprawnych, ograniczając go do przypadków związanych wprost ze stwierdzeniem „polskie obozy", tak by zawęził ochronę dobrego imienia Rzeczypospolitej Polskiej i Narodu Polskiego do ochrony przed publicznym użyciem pojęć „polskie obozy koncentracyjne" (lub analogicznych).
Autor jest partnerem w Dentons, pomysłodawcą i współautorem raportu Dentons Wadliwe kody pamięci, Ochrona dobrego imienia Polski i Polaków, luty 2017
