Przepis, który godzi w interesy wykonawców

Jednym z podstawowych uprawnień przysługujących wykonawcy w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest możliwość uzyskiwania wyjaśnień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz). Popularnie instytucja ta nazywana jest „pytaniami do siwz”.

Do 22 grudnia 2009 r. – daty wejścia w życie tzw. [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=F23C46450CE6198D84C55A01CC1E66D5?id=247401]małej nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych (pzp)[/link] – uprawnienie to było ograniczone w nieznaczny sposób. Nowa regulacja wprowadziła rewolucyjne zmiany w ww. zakresie, znacznie ograniczając prawa wykonawców. Zgodnie ze znowelizowanym art. 38 ust. 1 pzp, aby uzyskać gwarancję odpowiedzi na swoje pytania dotyczące treści siwz, wykonawcy muszą je zadać zamawiającemu w taki sposób, aby stosowny wniosek „wpłynął do zamawiającego nie później niż do końca dnia, w którym upływa połowa wyznaczonego terminu składania ofert”. Co więcej, ewentualne przedłużenie terminu składania ofert nie ma wpływu na bieg terminu wnoszenia pytań.

Zmiana ta może stanowić naruszenie jednej z podstawowych zasad systemu udzielania zamówień publicznych, mianowicie zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

[srodtytul]Niezapisane w ustawie ograniczenia[/srodtytul]

Poza ustawowymi ograniczeniami uzyskiwania wyjaśnień treści siwz pojawiają się próby ukształtowania ograniczeń interpretacyjnych, niewynikających z przepisów prawa.

Nowy art. 38 ust. 1 pzp odwołuje się do pojęcia „połowy wyznaczonego terminu składania ofert”, nie precyzując bliżej zasad ustalania jego początku.

W niektórych wypowiedziach, w tym także zamieszczanych na łamach „Rzeczpospolitej” („Dobra Firma” nr 9 z 12 stycznia, A. Wawryło [link=http://www.rp.pl/artykul/417883.html]„Wykonawcy muszą dużo szybciej zadawać pytania zamawiającym”[/link]), pojawiały się już głosy, iż w przypadku największych przetargów, tj. przetargów europejskich, termin na żądanie wyjaśnień treści siwz należy liczyć jako połowę terminu, ale liczonego od dnia przekazania przez zamawiającego ogłoszenia o zamówieniu do Dziennika Urzędowego UE (DDUE). Dzieje się tak za sprawą prostego odniesienia do art. 43 ust. 2 pzp, który określa, że dla przetargów europejskich termin składania ofert nie może być krótszy niż 40 lub 47 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu do europejskiej publikacji.

Problem z akceptacją takich zasad początku biegu terminu na wyjaśnianie siwz bierze się jednak stąd, że siwz w tych przetargach podawana jest do publicznej wiadomości dopiero w dniu opublikowania ogłoszenia w DDUE, zatem po upływie około pięciu dni od dnia jego przekazania do publikacji. Co więcej, jej wcześniejszego upublicznienia zakazuje art. 42 omawianej ustawy, zgodnie z którym siwz udostępnia się na stronie internetowej od dnia publikacji ogłoszenia, a nie od samego dnia przekazania. Jak zatem uznać, że termin na wyjaśnianie siwz biegnie od dnia przekazania ogłoszenia do publikacji, skoro wykonawca nie ma nawet możliwości zapoznania się z jej treścią?

Odnoszenie terminu składania ofert na potrzeby art. 38 ust. 1 pzp, jako terminu liczonego już od dnia przekazania ogłoszenia jest sprzeczne z wykładnią funkcjonalną tej ustawy. Bardziej celowe byłoby tu odwoływanie się do treści art. 42 pzp, wskazującego datę możliwej publikacji siwz, tj. dokumentu, który ma być wyjaśniany za pomocą prawa do wyjaśnień. Obydwa ww. przepisy mówią o tym samym dokumencie – specyfikacji istotnych warunków zamówienia, podczas gdy art. 43 ust. 2 pzp reguluje zasady postępowania wobec innego dokumentu – ogłoszenia o zamówieniu.

W uzasadnieniu do tzw. małej nowelizacji wskazywano zakładane cele ustawodawcy, jako „przeniesienie terminu wpływu wniosków o wyjaśnienia na wcześniejszą fazę postępowania, co niewątpliwie zapewni zamawiającym więcej czasu na przygotowanie wyjaśnień, a wykonawcom na ich uwzględnienie w ofertach”. Przy liczeniu terminu od dnia przekazania ogłoszenia do publikacji, owa „wcześniejsza faza postępowania” w znacznym okresie biegłaby jeszcze przed samym poznaniem siwz. Byłaby to zatem możliwość stricte pozorna.

[srodtytul]Podmioty zagraniczne w gorszej sytuacji[/srodtytul]

Pzp nie nakłada na zamawiającego obowiązku publikacji ogłoszenia o zamówieniu dopiero z chwilą ukazania się ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych (BZP) lub DDUE, co w praktyce oznacza, że publikacja w siedzibie i na stronie internetowej zamawiającego może nastąpić nawet o kilka dni wcześniej. Sytuacja ta w sposób oczywisty uderza w wykonawców zagranicznych, którzy swoją wiedzę o aktualnych postępowaniach w Polsce podejmują wyłącznie z ww. oficjalnych publikatorów.

Co prawda, zgodnie z art. 42 ust. 1 pzp zamawiający ma możliwość publikacji siwz dopiero od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w BZP lub DDUE, jednak treść ogłoszenia o zamówieniu w przetargu nieograniczonym zawiera wiele istotnych informacji znajdujących się także w siwz (np. określenie przedmiotu zamówienia, warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków, kryteria oceny ofert i ich znaczenia). Wykonawcy krajowi, którym znani są krajowi zamawiający i którzy na bieżąco śledzą ich strony internetowe, będą mogli wcześniej zapoznać się z treścią ogłoszenia, a co za tym idzie, będą mogli wcześniej dokonać analizy i sformułować pytania dotyczące przynajmniej części informacji, które znajdą się w siwz. Zatem także z punktu widzenia równego traktowania wszystkich wykonawców oraz obowiązku zachowania zasady uczciwej konkurencji, proponowany sposób liczenia terminu na uzyskiwanie wyjaśnień siwz, jeszcze przed datą publikacji tejże siwz, powinien zostać uznany za niedopuszczalny.

Publicystyka Finanse w Firmie Zamówienia Publiczne

Pozostało 81% artykułu