Czy wykluczani z przetargów mogą dochodzić odszkodowania od Skarbu Państwa

Wydany przez Trybunał wyrok  z 13 grudnia 2012 r. (w sprawie C-465/11) jest bowiem podstawą nie tylko do zmiany prawa zamówień publicznych, ale również dochodzenia odszkodowania od Skarbu Państwa za szkodę spowodowaną niewłaściwą implementacją prawa wspólnotowego.

Wykonawcy bez zamówienia

Przedmiotem wyroku była przede wszystkim interpretacja art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2004/18/WE (dyrektywa klasyczna), a więc dyrektywy dotyczącej zamówień publicznych.

Wyrok Trybunału został wydany w odpowiedzi na pytanie Krajowej Izby Odwoławczej (KIO), która musiała ocenić, czy podstawa prawna wykluczenia wykonawcy z zamówienia publicznego przewidziana w art. 24 ust. 1 pkt. 1a) prawa zamówień publicznych (PZP) jest zgodna z art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy klasycznej, który był podstawą do wprowadzenia art. 24 ust. 1 pkt. 1a) PZP.

Art. 24 ust. 1 pkt. 1a) PZP stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, z którymi dany zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego albo odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego, z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy, albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie trzech lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5 proc. wartości umowy (punkt 1a PZP).

Z kolei art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy klasycznej stanowi, że z udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego wykonawcę, który jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, udowodnionego dowolnymi środkami przez instytucje zamawiające (przepis dyrektywy klasycznej).

Co prawda, odpowiadając na pytanie Krajowej Izby Odwoławczej, Trybunał orzekał tylko co do interpretacji prawa wspólnotowego,  jednak w praktyce pytania zadawane Trybunałowi są zredagowane w taki sposób, aby osiągnąć efekt weryfikacji zgodności danego przepisu prawa krajowego z prawem wspólnotowym. W wyroku Trybunał orzekł zatem, że przepis dyrektywy klasycznej „stoi na przeszkodzie" obowiązywaniu regulacji takiej jak zawarta w punkcie 1a PZP, albowiem ziszczenie się przesłanek z punktu 1a PZP nie zawsze oznacza poważne wykroczenie zawodowe w rozumieniu przepisu dyrektywy klasycznej, które upoważniałoby do wykluczenia wykonawcy (par. 31 – 35 wyroku Trybunału).

Trybunał wyjaśnił w pewnym zakresie pojęcie poważnego wykroczenia zawodowego, wskazując, że może ono obejmować niewykonywanie lub niewykonanie zobowiązań umownych  i zwykle odnosi się „do zachowania danego wykonawcy wykazującego zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony" (par. 29 – 30 wyroku Trybunału).

Trybunał wskazał również (par. 38-39 wyroku), że krajowy ustawodawca, implementując dyrektywę klasyczną, nie jest uprawniony do tworzenia nowych lub modyfikowania istniejących w dyrektywie podstaw uzasadniających wykluczenie wykonawcy z powodu cech zawodowych wykonawcy (i także z tych względów podstawa wykluczenia w punkcie 1a PZP nie jest dozwolona).

Warto dodać, że w przypadku Polski rozważania Trybunału co do niezgodności punktu 1a PZP w odniesieniu do zamówień objętych dyrektywą klasyczną, w pełni odnoszą się do zamówień sektorowych objętych dyrektywą 2004/17/WE (par. 23 i 24 wyroku Trybunału). W konsekwencji, rozważania zawarte w dalszej części artykułu mają odpowiednie zastosowanie również do zamówień sektorowych.

Wybiórcza informacja urzędu

Urząd Zamówień Publicznych  ograniczył się do omówienia na swojej stronie internetowej jedynie dwóch kwestii: (a) wyrok Trybunału nie uchylił punktu 1a Prawa zamówień publicznych  oraz (b) wykluczenie wykonawcy na podstawie punktu 1a PZP następuje, gdy łącznie: (i) zachodzą przesłanki określone w tym punkcie, a także (ii) stanowią one poważne wykroczenie zawodowe w rozumieniu przepisu dyrektywy klasycznej.

Oczywiście z powyższymi tezami należy się zgodzić. Stanowią one bowiem konsekwencję braku możliwości uchylenia przez Trybunał przepisu krajowego oraz konsekwencję obowiązku prounijnej wykładni przepisów prawa krajowego.

Urząd Zamówień Publicznych pominął jednak w  swojej informacji istotny wniosek płynący z wyroku Trybunału, a mianowicie, że Polska niewłaściwie implementowała przepis dyrektywy klasycznej.

Niewłaściwa implementacja pociąga za sobą szereg skutków nieopisanych przez Urząd Zamówień Publicznych, a mianowicie: (i) konieczność zmiany punktu 1a PZP, (ii) konieczność prounijnej wykładni art. 24 ust. 1 pkt 1) PZP,  (iii) konieczność zmiany art. 24 ust. 1 pkt 1 PZP, (iv) możliwość wytoczenia skargi przeciwko Polsce z tytułu niewłaściwej implementacji dyrektywy oraz (v) możliwość dochodzenia odszkodowania przez osoby poszkodowane niewłaściwym implementowaniem dyrektywy. W dalszej części zostaną przedstawione tylko ważniejsze kwestie.

Konieczność zmiany treści przepisu

Taki obowiązek wynika zarówno z orzecznictwa Trybunału (np. wyrok C-167/73), jak i wypowiedzi doktryny. Fakt bowiem stosowania prounijnej wykładni, korygującej wadliwą implementację danej dyrektywy, zapewnia jednostkom jedynie minimalne prawa, natomiast nadal pozostawia niepewność co do stosowania prawa, którą krajowy ustawodawca zobowiązany jest usunąć.

Konieczność prounijnej wykładni i zmiany art. 24 ust. 1 pkt. 1) PZP stosownie do art. 24 ust. 1 pkt 1) PZP, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się  wykonawców, którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, jeżeli szkoda ta została stwierdzona orzeczeniem sądu, które uprawomocniło się w okresie trzech lat przed wszczęciem postępowania.

Treść art. 24 ust. 1 pkt 1) PZP jednoznacznie wskazuje, że przepis ten został wydany w celu wdrożenia przepisu dyrektywy klasycznej, bowiem, podobnie jak punkt 1a PZP, dotyczy automatycznego wykluczenia wykonawcy w związku z nienależytym wykonywaniem lub niewykonaniem umowy, tj. dotyczy jego cech zawodowych, do których odnosi się przepis dyrektywy klasycznej. W konsekwencji, tezy wyroku Trybunału C-465/11 będą miały odpowiednie zastosowanie do tego przepisu PZP (obowiązek prounijnej wykładni oraz usunięcia niepewności co do stosowania prawa).

Istotne jest też odszkodowanie dla wykonawcy wykluczonego z naruszeniem przepisu dyrektywy klasycznej.

Na gruncie prawa wspólnotowego orzecznictwo Trybunału przyznało jednostkom możliwość żądania odszkodowania od państwa członkowskiego za szkodę spowodowaną naruszeniem prawa wspólnotowego. Przesłanką jego przyznania w przypadku niewłaściwej implementacji dyrektywy będzie ustalenie, że: a) naruszony przepis dyrektywy miał na celu przyznanie prawa jednostce, b) niewłaściwa implementacja stanowiła wystarczająco poważne naruszenia prawa oraz c) zachodzi bezpośredni związek przyczynowy między naruszeniem a szkodą (odszkodowanie wspólnotowe).

Należy uznać, że przesłanka pierwsza została spełniona, albowiem obowiązkowi zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z tytułu poważnego wykroczenia zawodowego odpowiada prawo wykonawcy do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w przypadku braku zajścia przesłanki uzasadniającej wykluczenie (podobne wnioskowanie można odnaleźć w wyroku Trybunału C-127/95 par. 108).

Odnośnie do poważnego naruszenia prawa należy wskazać, że tworzenie przepisów dotyczących zamówień publicznych objętych przepisami dyrektyw należy do wyłącznych kompetencji Unii, co oznacza brak swobody państw co do tworzenia prawa w tym zakresie. W takich sytuacjach praktycznie każde naruszenie prawa wspólnotowego przy jego implementacji stanowi poważne naruszenie prawa (wyrok Trybunału C-5/94 par. 28). Co więcej, w wyroku C-465/11 (par. 46) Trybunał wskazał, że punkt 1a PZP jest oczywiście niezgodny z przepisem dyrektywy klasycznej, a zatem wprowadzając ten punkt, polski ustawodawca powinien był sobie zdawać sprawę, że jest to przepis sprzeczny z prawem wspólnotowym. W konsekwencji należy uznać, że również druga przesłanka została spełniona.

Spełnienie trzeciej przesłanki będzie wymagało każdorazowego badania przez sąd krajowy w sprawie przed nim zawisłej.

W ocenie autora artykułu powyższa argumentacja znajduje zastosowanie zarówno na gruncie punktu 1a PZP, jak również art. 24 ust. 1 pkt 1) PZP.