Już nawet nie o to chodzi, że jestem z zasady przeciwniczką wychodzenia z kryzysów, nawet poważnych i głębokich – inaczej niż w ramach porządku konstytucyjnego i poprzez skrupulatne stosowanie środków przewidzianych przez ten porządek, stosowanych konsekwentnie i bez taryfy ulgowej, natomiast z całą energią interpretacyjną i determinacją. Nie jestem bowiem naiwna: nie kontentuję się deklaracją czy fałszywą etykietą, a za decydujące uważam czyny za nimi skryte. To mnie określa jako zdecydowaną przeciwniczkę rewolucyjnych rozliczeń, sądów nadzwyczajnych, speckomisji i specustaw. To są środki na znacznie grubszy kaliber naruszeń niż te, których doświadczamy. Zatem mój program na „dzień po" jest jasno określony od strony negatywnej. A od strony pozytywnej?

Nie jestem wróżką: nie wiem, kiedy nasz kryzys konstytucyjny dobiegnie końca, z jakim poziomem ustawodawstwa i praktyki konstytucyjnej, a także z jaką kondycją obywatelską społeczeństwa nas pozostawi. A bez tej wiedzy trudno nawet hipotetycznie rysować cząstkowe cele i konkretne ścieżki nowej transformacji, jeżeli – oczywiście – nie chce się odgrywać roli kawiarnianych strategów.

Czytaj też:

Niektórzy sędziowie przekroczyli granicę

Rozproszona kontrola konstytucyjności norm prawnych receptą na kryzys konstytucyjny

Kryzys konstytucyjny – formuła kompromisowa

Problem standardów

Nasz kryzys bynajmniej się jeszcze nie skończył. Mamy natomiast chyba za sobą najbardziej rudymentarne – z punktu widzenia obecnego projektu politycznego – zmiany legislacyjne, zwłaszcza gdy idzie o sądownictwo, prokuraturę, służbę cywilną, częściowo media i NGO. Obecnie zaś kryzys rozwija się na skutek obniżania standardów ochrony wolności i praw przez administrację i prokuraturę. Obejmuje także próby nakłonienia sądownictwa do rezygnacji z krytycznej i samodzielnej postawy wobec znaczenia nadawanemu prawu przez policję, prokuraturę, administrację.

Mamy zatem niezmienioną konstytucję, pomyślaną jako konstytucja społeczeństwa otwartego, inkluzywnego, demokratycznego (parlament odgrywający swoją rolę, podział władz rozumiany i praktykowany na serio) i najnowsze ustawodawstwo, hołdujące de facto innej koncepcji aksjologicznej i w wielu wypadkach wypaczające zasady konstytucyjne. Tę koncepcję w swoim czasie nazwano (R. Piotrowski, „Wartości i polityka. Refleksje o dysfunkcjonalnej praktyce konstytucyjnej, Zagadnienia Sądownictwa Konstytucyjnego" z. 1/2011 s. 9–10) „antykonstytucjonalizmem" w odróżnieniu od „konstytucjonalizmu'" (konstytucja jako rzeczywisty zwornik systemu prawa, w swej aksjologii zgodny z prawami człowieka) i „konstytucjonizmu" (konstytucja jako fasada systemu, gdzie o aksjologii decyduje wola ustawodawcy kształtującego także konstytucję).

Taka rozbieżność w normalnych warunkach powinna być przedmiotem kontroli konstytucyjności. Tyle że skoncentrowana kontrola konstytucyjności, dokonywana przez Trybunał Konstytucyjny w tej chwili działa wadliwie. Samo kierownictwo Trybunału Konstytucyjnego przyznaje, że składy dobiera się tak, aby sędziowie zgadzali się ze sobą w kwestii oceny, co jest traktowane jako usprawnienie orzekania. Brak zatem szans na krytycyzm aksjologiczny wobec ustawodawcy, w imię wierności konstytucji, skoro zmieniła się funkcja TK – z krytycznej w legitymizującą (wystarczy zastanowić się nad motywacją wniosku-samooskarżenia, złożonego przez KRS, która oczekuje potwierdzenia swej legitymacji).

Kryzys ulega jednak przede wszystkim pogłębieniu na skutek pogorszenia standardów praktyki działania władzy. Jest to widoczne obecnie (a chyba można tu oczekiwać dalszych zmian w tym samym kierunku) w zakresie:

• standardów ścigania i karania wykroczeń i przestępstw. Można tu obserwować aksjologicznie determinowaną wybiórczość reakcji policji i prokuratury;

• ochrony i gwarancji niezależności sądów i niezawisłości sędziowskiej – różnego rodzaju legal harassement, nieproporcjonalne działania dyscyplinujące, mające zniechęcić sędziów do angażowania się w ochronę konstytucji i jej aksjologii;

• ograniczania dostępu do informacji i utrudnień działania mediów niezależnych od rządu. Przejawia się to w nękaniu dziennikarzy groźbą odpowiedzialności majątkowej i w naciskach (tak korupcyjnych, jak i zniechęcających) wobec mediów i dziennikarzy, w celu zapewnienia bezkrytycznego przekazu, zgodnego z polityką oficjalną władzy.

Jeżeli zatem nie jesteśmy „po" lecz „w trakcie" kryzysu konstytucyjnego, a ów kryzys się pogłębia, na skutek pogarszania się praktyki stosowania prawa przez władzę, zatem pilniejszym pytaniem jest nie to, co należy zrobić „dzień po kryzysie" (zwłaszcza że nie wiadomo, kiedy on nadejdzie), ale co należy robić dziś, aby kryzys minimalizować.

Dwie twarze sprawiedliwości

„Sprawiedliwość konstytucyjna" jako wierność konstytucyjnej aksjologii dotyczy dwóch segmentów funkcjonowania państwa:

• zgodności ustaw z aksjologią konstytucyjną;

• zgodności z tą aksjologią praktyki funkcjonowania władzy (organów państwa).

Dotychczasowy lansowany w Polsce model kontroli konstytucyjności polegał na działaniu Trybunału Konstytucyjnego jako jedynego organu sprawującego taką kontrolę ze skutkiem w postaci wyeliminowania aktu niezgodnego z konstytucją z systemu prawnego. Kontrola konstytucyjności dotyczyła tu pierwszego z wyżej wskazanych segmentów – ustawodawstwa. Kontroli standardów konstytucyjnego zachowania władzy TK w zasadzie nie sprawował. W tym ostatnim zakresie powinny działać sądy – powszechne i administracyjne.

Kłopot w tym, że przez wiele lat niechętnie (w prawoznawstwie, w praktyce konstytucyjnej) patrzono na rozproszoną kontrolę konstytucyjności sprawowaną przez sądy, dostrzegając tu – całkowicie błędnie, rodzaj niezdrowej konkurencji dla TK. Rezultatem tej zachowawczej polityki jest zniechęcenie i odzwyczajenie sądów od posługiwania się konstytucją, choćby tylko jako narzędziem interpretacyjnym, jeżeli nie subsumpcyjnym. Teraz trudno nadrobić braki. Rozproszona kontrola konstytucyjności dokonywana przez sądy nie jest oczywiście substytutem kontroli trybunalskiej. Inny jest jej przedmiot, treść, metody i skutki (nie eliminuje z obrotu ustaw). Ale ma ona pewną zaletę i wyższość wobec trybunalskiej: umożliwia kontrolę standardu zachowania władzy, czego TK czynić nie może.

Problemem są tu jednak umiejętności interpretacyjne sądów (i ich odwaga), aby stosowanym przepisom prawa nadać znaczenie inspirowane aksjologią konstytucyjną, i aby to zrobić, nie gwałcąc tekstu ustawy, ani zasad interpretacyjnego rzemiosła. Wymaga to więc sporej zręczności, samoograniczenia i proporcjonalności działania. Okoliczność, że wykładnia językowo-gramatyczna jest zjawiskiem dominującym w polskiej praktyce sądowej, wykładnia systemowa, inspirowana konstytucją, prawami człowieka czy nawet prawem UE (w razie potrzeby dyktowanej rozpatrywaną materią) przedstawia się jako postulat niełatwy do akceptacji i powszechniejszego wdrożenia.

Sumując:

• daleko nam do końca kryzysu konstytucyjnego;

• kryzys będzie się obecnie rozwijał nie tyle poprzez zmiany prawa, ile bardziej i dotkliwiej poprzez praktykę działania władzy (standardy);

• remedium w tym zakresie można poszukiwać w instrumentach rozproszonej sądowej kontroli konstytucyjności (bo skoncentrowana nie daje możliwości w tym zakresie);

• rozproszona kontrola konstytucyjności musi się zasadzać na pracy interpretacyjnej sędziów (biegłość w operowaniu interpretacją systemową, z uwzględnieniem promieniowania konstytucji i standardów Rady Europy i UE);

• trzeba pamiętać o przeszkodach, których należy oczekiwać: zniechęcania do aktywności interpretacyjnej (zarzuty ekscesu orzeczniczego, już podnoszone wobec pytań prejudycjalnych) i efekty nękająco-mrożące wobec krytycznych mediów rozpowszechniających informacje o takich praktykach.

A gdy przyjdzie rzeczywiście do usuwania skutków kryzysu konstytucyjnego? Jerzy Zajadło na portalu konstytucyjnym opublikował tekst „Co po kryzysie konstytucyjnym? Sięgnijcie do Fullera".

Tam właśnie przedstawiono inne jeszcze, bardziej rewolucyjne strategie i możliwości, niż ta, za którą się opowiadam, a która u Fullera jest trzecią z kolei, zasadzającą się na poszanowaniu instrumentów, metod i środków działania poprzez zasady rule of law. I bynajmniej ta strategia nie oznacza bezsilności i imposybilizmu w problemach, które będą wymagać transformacyjnego rozwiązania i które – jestem pewna – bez pomocy metod nadzwyczajnych da się zadowalająco rozwiązać. Tyle że szczegóły i taktyka – to kwestia właściwego czasu.

Autorka jest sędzią TK w stanie spoczynku, była pierwszym rzecznikiem praw obywatelskich