Dominika Jędrzejczyk, Michał Drwal: Kara umowna musi mieć limit

Rozstrzygnięcie tego zagadnienia prawnego (sygn. akt III CZP 16/21) będzie mieć istotne znaczenie dla praktyki obrotu gospodarczego, w tym dla kontraktów publicznych, w przypadku których pozycja negocjacyjna stron rzadko jest równa.

Póki śmierć nas nie rozłączy

Zastanówmy się, co w praktyce oznacza nieokreślenie górnego limitu kary umownej za zwłokę. Przede wszystkim dłużnik nie może ocenić ostatecznego, "kwotowego" zakresu swojej odpowiedzialności (kary mogą w skrajnych przypadkach być równe, bądź przekraczać wartości umowy). Może się okazać, że dłużnik odpowiada z tytułu kary umownej "na wieczność" / w sposób "ciągły". W obu przypadkach kara umowna przestaje pełnić funkcję, jaką przewidział dla niej ustawodawca – przestaje być narzędziem usprawniającym dochodzenie naprawienia szkody. Karę taką można wykorzystywać do przerzucenia ryzyka gospodarczego na kontrahenta, wymuszenia określonego działania czy uzyskania istotnego wzbogacenia. Jako przykład rozważmy przepadek, w którym wykonawca robót budowlanych zobowiązuje się pozyskać i dostarczyć w określonym terminie pozwolenie na użytkowanie obiektu, a za zwłokę w spełnieniu tego świadczenia zamawiającemu przysługuje kara umowna w wysokości 1000 złotych za dzień opóźnienia. Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tej decyzji w żadnym terminie, wskutek czego zamawiający odstępuje od umowy z winy wykonawcy. Umowa zawiera postanowienia zapewniające "przeżycie" postanowienia o karze umownej na wypadek odstąpienia od niej jednej ze stron. Czy w takim przypadku wykonawca powinien odpowiadać z tytułu kary umownej "w nieskończoność"?

Pan płaci, pani płaci, my płacimy...

Z tezą taką, zdaniem autorów, nie można się zgodzić.

Po pierwsze, "nielimitowana" kara umowna byłaby nie do pogodzenia z wymogiem określenia wysokości kary umownej w umowie (co jest elementem przedmiotowo istotnym zastrzeżenia kary umownej).

W orzecznictwie przyjmuje się, że wysokość kary umownej nie musi być określana konkretną kwotą, lecz może być wyrażona algorytmem pozwalającym na obliczenie jej wysokości (np. jako procent wynagrodzenia netto za dzień zwłoki). Stosowanie takiego mechanizmu nie wpływa na podstawowe założenie konstrukcyjne art. 484 §1 kc – mianowicie, że można zastrzec "karę umowną" (jedną) oraz musi być znana jej wysokość.

W ocenie autorów sprecyzowanie kwoty "należnej za dzień zwłoki" (czy to kwotowo, czy w postaci algorytmu matematycznego) nie jest określeniem kary umownej, a jedynie "stawki" czy "raty", których suma dopiero złoży się na "karę". Posługiwanie się terminem "jednostkowej", czy "dziennej" kary umownej jest mylące.

By dłużnik mógł określić zakres swojej odpowiedzialności (już w dacie podpisania umowy) bez znaczenia jest to, czy w umowie określono konkretną kwotę kary umownej za dzień zwłoki, czy też określono jedynie podstawę do późniejszego jej wyliczenia. Znaczenie ma natomiast to, czy strony określiły jednocześnie górną wysokość tej kary (podobny wyrok wydał Sąd Najwyższy w dniu 22 października 2015 roku, sygn. akt IV CSK 687/14).

Po drugie, istnieją podstawy do uznania, że postanowienia o karze umownej za zwłokę, nieokreślające jednocześnie jej górnego limitu, nie mieszczą się w zakresie swobody umów. Jest tak chociażby z uwagi na sprzeczność treści i celu tak sformułowanej kary umownej z naturą kary umownej.

Kara umowna spełnia w polskim prawie wiele funkcji, w tym: odszkodowawczą, motywacyjną oraz represyjną. Z jednej strony, kara umowna stanowi ryczałt odszkodowania, a tym samym ułatwia wierzycielowi dochodzenie naprawienia szkody, a z drugiej – może także motywować dłużnika do należytego wykonania zobowiązania. Niezależnie jednak od funkcji "represyjnej", autorzy uważają, że nadrzędną funkcją kary umownej jest funkcja odszkodowawcza, a konstrukcja każdej kary umownej powinna być adekwatna do celu, którego osiągnięciu ma służyć.

Tymczasem, w przypadku "nielimitowanej" kary umownej istnieje ryzyko, że ostatecznie okaże się ona nieproporcjonalna do naruszenia umowy, w związku z którym jest zastrzeżona – w szczególności może istotnie przewyższać jakąkolwiek szkodę, którą wierzyciel mógł ponieść, a kara stanie się dla niego źródłem wzbogacenia. Ujmując to bardziej precyzyjnie, kara taka zawsze jest potencjalnie nieproporcjonalna, a zmitygowanie tego skutku może nastąpić w praktyce przez dobrowolne odstąpienie przez wierzyciela od jej naliczania lub należyte wykonanie zobowiązania przez dłużnika (które, w zależności od przypadku, może być nadmiernie utrudnione lub wręcz niemożliwe). Problem ten trafnie zdiagnozowała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 5 listopada 2020 roku (sygn. akt KIO 2563/20), wskazując, że kalkulacja kar umownych bez górnego limitu (ad infinitum) może prowadzić "do naliczenia tych kar w wysokości równej lub nawet większej niż wartość wykonanego z opóźnieniem lub niewykonanego przez wykonawcę świadczenia, co należy uznać za ustalenie nieproporcjonalnie wysokiej kary umownej". W konsekwencji, Izba nakazała zamawiającemu ograniczenie kar umownych poprzez wprowadzenie terminu, do którego mogą być naliczane, bądź maksymalnej ich kwoty.

Po trzecie, w zależności od stanu faktycznego, "nielimitowaną" karę umowną można uznać za sprzeczną z zasadami współżycia społecznego, bądź też stanowiącą nadużycie prawa (art. 5 kc) przez "silniejszą" stronę umowy.

Zdaniem autorów ryzyko to jest szczególnie wyraźne w przypadku kontraktów publicznych, gdzie negocjacje umowy (o ile w ogóle mają miejsce) są często bardzo ograniczone, a zamawiający mają wielokrotnie silniejszą pozycję niż ich kontrahenci. Obecnie obowiązująca ustawa z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych ("PZP") przewiduje, że umowa zawiera postanowienia określające łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony (art. 436 pkt 3). Ustawodawca nie określił jednak ile mogą maksymalnie wynieść te kary. Zamawiający (jako silniejsza strona umowy) wciąż mogą efektywnie narzucać wykonawcom nadmiernie uciążliwe warunki wykonywania zobowiązań pod groźbą kar umownych nieproporcjonalnych do "przewinień".

Wypowiedź Sądu Najwyższego co do "nielimitowanych" kar umownych może pomóc w "naprawieniu" praktyki obrotu poza sferą zamówień publicznych (gdzie nie znajdą zastosowania reguły "nowego PZP").

Jest to o tyle istotne, że kary umowne są często nakładane nie tylko za zwłokę ze spełnieniem głównych świadczeń, ale także za zwłokę w wykonaniu "mniej istotnych" obowiązków kontraktowych. W przypadku kontraktów budowlanych trzeba wziąć dodatkowo pod uwagę stałą tendencję do przesuwania ciężaru i ryzyk realizacji inwestycji na wykonawców (dość wspomnieć dopuszczenie przez Sąd Najwyższy zastrzegania kar umownych za brak płatności na rzecz podwykonawców, czy też zmiany w art. 647

1

kc). Ścisłe odwołanie się do zasad współżycia społecznego i nadużycia prawa nabiera więc jeszcze większego znaczenia.

Uznanie zastrzeżenia kar umownych bez "górnego limitu" za dopuszczalne, byłoby sprzeczne z brzmieniem art. 484 §1 kc i mogłoby wprowadzać bezpodstawne różnice pomiędzy kontraktami prywatnymi i zawieranymi w trybie "nowego PZP". Równocześnie, praktyka taka tworzyłaby dla podmiotu wykonującego zobowiązanie istotne ryzyko, którego wymiaru nie mógłby on ocenić przy zawieraniu umowy. Wpływałoby to negatywnie na obrót gospodarczy i zaburzało efektywność realizacji umów. Orzeczenie Sądu Najwyższego będzie mieć także znaczenie dla kontraktów publicznych, zwłaszcza gdyby Sąd zdecydował się udzielić wskazówek co do tego, jaki poziom limitu kar umownych można uznać za adekwatny (co przyczyniłoby się do usprawnienia realizacji zamówień publicznych).