Krajowa Izba Odwoławcza, organ właściwy do rozpoznawania odwołań w postępowaniu o udzielenie zamówienia, powstała w 2007 r. Można więc uznać, iż trzyletni okres funkcjonowania profesjonalnego organu odwoławczego, który zastąpił zespół arbitrów, uprawnia do wyciągnięcia pewnych wniosków dotyczących istoty utworzenia i funkcjonowania KIO.

Jednym z argumentów za wprowadzeniem KIO do systemu zamówień publicznych było „zwiększenie profesjonalizmu osób rozpoznających odwołania, a także podwyższenie jakości wydawanych przez nich orzeczeń i jednolitości orzecznictwa”. Jednocześnie ta sama nowelizacja [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=7A0D428C91CD2A05B6E5B9978F9956DC?id=247401]Prawa zamówień publicznych[/link] (pzp) wprowadziła dodatkowe zadanie prezesa Urzędu Zamówień Publicznych – “dążenie do zapewnienia jednolitego stosowania przepisów o zamówieniach, przy uwzględnieniu orzecznictwa sądów oraz Trybunału Konstytucyjnego, w szczególności upowszechnianie orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, sądów oraz Trybunału Konstytucyjnego dotyczące zamówień…” (art. 154 pkt 13 pzp).

Z części tego zadania organ obciążony wywiązuje się znakomicie – dostępność orzecznictwa KIO jest pełna i całkowita, wszystkie orzeczenia są umieszczane na stronie internetowej UZP. Trochę gorzej przedstawia się sytuacja w odniesieniu do orzeczeń sądów, jednak jest to zrozumiałe, bo problem dostępności bieżącego orzecznictwa dotyka wszystkich dziedzin prawa, nie tylko zamówień publicznych.

Natomiast sytuacja jest bardzo skomplikowana, jeżeli chodzi o pierwszy element zadania – dążenie do zapewnienia jednolitego stosowania przepisów o zamówieniach. Prezes UZP ma do dyspozycji dwa narzędzia bezpośredniego wpływu na stosowanie przepisów:

- kontrolę procesu udzielania zamówień (art. 161 – 171a pzp) oraz

- możliwość zaskarżania orzeczeń KIO do sądu (art. 198b pzp).

Pozostałe narzędzia ustawowe (szkolenia, publikacje, wzory dokumentów) mają jedynie pośredni, ograniczony charakter.

Istota problemu braku jednolitości stosowania tkwi jednak w czymś, na co prezes UZP ma wpływ śladowy – w rozbieżnych orzeczeniach KIO. Wymieniona możliwość zaskarżania orzeczeń ma charakter zdecydowanie incydentalny i nie może służyć jako narzędzie w ujednolicaniu stosowania prawa.

Orzeczenia KIO – ze względu na swoją ilość (blisko 2000 wydanych orzeczeń w 2009 r.), jak i doniosłość – są najważniejszym czynnikiem kształtującym sposób interpretacji i stosowania przepisów o zamówieniach publicznych.

W pzp zostało wbudowanych wiele przepisów nieostrych, klauzul generalnych i instytucji prawnych bez wyraźnych definicji. Ich uniwersalny charakter wpływa na pożądaną elastyczność stosowania prawa, aczkolwiek prowadzi również do niepewności uczestników obrotu zamówieniowego co do oceny poprawności działań w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W takich wypadkach nieocenionym wsparciem dla wykonawców i zamawiających byłoby jednolite orzecznictwo KIO. Tymczasem jest ono często skrajnie wręcz rozbieżne. I trudno zaakceptować często wysuwany argument uzasadniający rozbieżną interpretację, mianowicie inność stanów faktycznych. Stany faktyczne zawsze są różne, ale istota zagadnienia jest bardzo często tożsama lub bardzo zbliżona, czego nie można powiedzieć o rozstrzygnięciach organu odwoławczego.

Tytułem przykładu można wskazać kilka fundamentalnych kwestii dotyczących np. treści dokumentu wadialnego, przedłużenia wadium oraz omyłek, których poprawienie nie powoduje istotnego wpływu na treść oferty.

W pierwszym wypadku istnieje rozbieżność, czy zamawiający może wymagać od wykonawcy określonych, narzuconych postanowień w dokumencie wadialnym, [b]np. gwarancji bankowej (nie może wymagać według wyroku KIO z 4 września 2009 r., sygn. KIO/UZP 1082, KIO/UZP 1095 /09, KIO/UZP 1112/09; może wymagać – wyrok KIO z 17 sierpnia 2009, sygn. KIO/UZP 990/09, KIO/ UZP 1001/09)[/b].

Kolejny przykład to rozbieżna interpretacja braku jednoznacznego oświadczenia woli co do przedłużenia wadium w pieniądzu przy przedłużeniu terminu związania ofertą [b](domniemanie przedłużenia np. w wyroku KIO z 27 maja 2009 r., sygn. KIO/UZP 639/09, KIO/UZP 659/09: domniemanie braku przedłużenia – wyrok KIO z 29 października. 2009 r.; sygn. KIO/UZP 1337/09)[/b].

Trzeci przykład odnosi się do możliwości uznania pominięcia wyceny wartości jednostkowej za omyłkę podlegającą poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp [b](dopuszczalne poprawienie omyłki – np. wyrok KIO z 5 października 2009 r. sygn. KIO/UZP 1324/09; niedopuszczalne poprawienie omyłki – wyrok KIO z 12 listopada 2009 r. sygn. KIO/UZP 1396/09)[/b].

Krokiem w kierunku uniknięcia w przyszłości podobnych, zasadniczych z punktu widzenia pewności obrotu, niejasności mogłoby być zastosowanie rozwiązań zbliżonych do już funkcjonujących w systemie naszego prawa. Otóż ustawa o Sądzie Najwyższym określa mechanizmy i instytucje wydatnie wspomagające jednolitość orzekania sądów [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=4FEA669B610B6A0563A8901ADB7DE997?id=168060](art. 60 – 62 ustawy o SN)[/link].

W odniesieniu do KIO, która, co trzeba zdecydowanie podkreślić, nie jest sądem, lecz organem administracji, nie funkcjonuje konstytucyjna niezawisłość orzekania. W związku z tym, jeżeli możliwe było wprowadzenie przepisów usprawniających jednolite orzekanie sądów powszechnych, to tym bardziej brak jest przeszkód, aby tego typu mechanizm wprowadzić wobec organu administracji.

Mając na uwadze widoczne w ostatnich nowelizacjach pzp wzmacnianie kompetencji KIO i jej organów, postulowane zmiany mogłyby wyglądać następująco. Jeżeli skład orzekający lub prezes KIO uzna, że dane zagadnienie ze względu na szczególną zawiłość, precedensowy charakter sprawy lub ważny interes publiczny wymaga jednolitych rozstrzygnięć, przedstawia je zgromadzeniu ogólnemu KIO. Stosowne uchwały zgromadzenia ogólnego zapadałyby większością głosów w obecności co najmniej połowy składu KIO, na zasadach dotychczasowych (art. 172 ust. 5 pzp). Treść uchwały byłaby wiążąca dla składów orzekających.

[i]Arkadiusz Szyszkowski - doktorant w Instytucie Nauk Prawnych PAN[/i]