W postępowaniu odwoławczym przed Trybunałem w Strasburgu skarga katyńska nie stoi wcale na straconej pozycji. Przemawiają za nią nie tylko argumenty moralne, ale również prawne.
Problem prawny sprowadza się do jednej podstawowej rzeczy: jak przekonać Wielka Izbę do zastosowania standardów europejskiej konwencji praw człowieka do zbrodni, którą popełniono w czasach, kiedy takiej konwencji w ogóle jeszcze nie było. I jak przekonać Trybunał, by uznał się za właściwy do oceny śledztwa, które było wszczęte i prowadzone przez Rosję przez osiem lat, zanim państwo to podpisało europejską konwencję praw człowieka. A więc, formalnie rzecz biorąc, nie była ona jeszcze wtedy zobowiązana do przestrzegania jej postanowień, w tym art. 2 konwencji, który chroni prawo do życia.
Za formalnoprawną gardą
W świecie procedur, także tych obowiązujących przed Trybunałem w Strasburgu, zasada niedziałania prawa wstecz jest zasadą fundamentalną. Bez niej nie ma rządów prawa, nie ma międzynarodowego ładu prawnego i racjonalnego postępowania. I to właśnie za tak szczelną, czysto formalnoprawną gardą, ukryła się Rosja w Strasburgu.
Fakty są dobrze znane. Śledztwo rosyjskiej prokuratury w sprawie zbrodni popełnionej w lesie katyńskim w 1940 r. było prowadzone od 1990 r. Władze Rosji przystąpiły do europejskiej konwencji praw człowieka w maju 1998 r. We wrześniu 2004 r. śledztwo katyńskie zostało umorzone, a ponad 100 tomów akt zostało objętych tajemnicą państwową, nie wyłączając samego postanowienia o umorzeniu wraz z jego uzasadnieniem.
Strasburski przewrót kopernikański
W tej niecodziennej sytuacji cały wysiłek prawników reprezentujących w Strasburgu rodziny katyńskie sprowadzał się do uczynienia wyłomu w żelaznej zasadzie o braku kompetencji Trybunału do badania tych naruszeń konwencji, których dopuściło się państwo przed jej podpisaniem. Tak się szczęśliwie złożyło, że siły argumentów do tego arcytrudnego przedsięwzięcia dostarczył naszym adwokatom sam Trybunał. W 2009 r. w sprawie Śilih kontra Słowenia Trybunał w instancji odwoławczej przytłaczającą większością głosów (15:2) wyszedł poza dotychczasowy schemat myślenia jurydycznego. Wbrew ugruntowującej się linii orzeczniczej sędziowie doszli do wniosku, że jednak w pewnych szczególnych przypadkach Trybunał ma prawo oceniać działania organów wymiaru sprawiedliwości także wtedy, gdy zbrodnia i niewyjaśnione przypadki śmierci nastąpiły przed datą związania państwa postanowieniami konwencji praw człowieka. Był to prawdziwy przewrót kopernikański w orzecznictwie strasburskim. Być może część sędziów przestraszyła się nawet rewolucyjnego charakteru tego orzeczenia, o czym świadczyć może orzeczenie w sprawie skargi katyńskiej.
