Pytanie to pojawia się przy każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na wdrożenie systemu albo na utrzymanie/serwisowanie oprogramowania. Nie jest to zatem pytanie nowe – zamówienia dotyczące systemów informatycznych są stałym i od dawna funkcjonującym zjawiskiem w procedurze zamówień publicznych. Z czego więc wynika potrzeba wypowiedzi na ten temat? Analiza kilkuletniej praktyki, która ukształtowała się po publikacji w 2009 r. „słynnych" Rekomendacji Urzędu Zamówień Publicznych, dotyczących udzielania zamówień na systemy informatyczne, świadczy o tym, że zamawiający w dalszym ciągu mają problemy z ich prawidłową interpretacją i stosowaniem.
Cel rekomendacji
W zamierzeniu Rekomendacje miały stanowić remedium na niepokojąco dużą skalę umów zawieranych w trybie z wolnej ręki, wynikającą z uzależnienia się przez zamawiającego od dostawcy systemu (udzielania na jego rzecz zamówień na serwis i rozwój oprogramowania). Cel ten w znacznym stopniu został osiągnięty – liczba zamówień udzielonych w trybie z wolnej ręki zmniejszyła się od 2009 r. o prawie połowę. W związku ze stosowaniem Rekomendacji pojawiły się jednak problemy bardziej subtelne i przez to mniej zauważane i komentowane przez UZP, a w praktyce mogące powodować negatywne konsekwencje dla budżetu. Warto więc powiedzieć to, co w Rekomendacjach nie zostało jednoznacznie wyrażone, a powinno być uwzględnione przez zamawiających przy tworzeniu dobrej umowy na wdrożenie. Jedną z bardziej problematycznych kwestii jest prawidłowe określenie zakresu uprawnień do modyfikacji oprogramowania przekazywanego w ramach realizacji umowy. Zakres ten jest ważny zarówno dla zamawiających, jak i wykonawców.
Przeniesienie czy licencja
Po pierwsze, zamawiający nie powinni wymagać od wykonawców przeniesienia majątkowych praw autorskich do oprogramowania, jeśli jedynym uzasadnieniem tego wymagania jest obawa przed ryzykiem związania się dostawcą systemu. Pomimo wielu wypowiedzi przedstawicieli branży IT często zamawiający nie mają świadomości, że udzielenie licencji na odpowiednio opisanych polach eksploatacji (w szczególności obejmującym uprawnienie do modyfikacji oprogramowania i udzielania w tym zakresie sublicencji) umożliwia udzielanie zamówień na utrzymanie systemu w trybie konkurencyjnym. Przeniesienie majątkowych praw autorskich przez wykonawcę oznacza ponadto utratę uprawnień do korzystania przez niego z wykonanego oprogramowania w innych wdrożeniach, wymaganie takie zazwyczaj spowoduje zatem wzrost cen złożonych w postępowaniu ofert.
Oczywiście są sytuacje, w których przeniesienie majątkowych praw autorskich do oprogramowania jest uzasadnione (dotyczy to szczególnie systemów budowanych w celu zapewnienia bardzo specyficznych potrzeb konkretnego podmiotu). Jednak wybór takiego rozwiązania powinien być świadomą decyzją zamawiającego, poprzedzoną analizą rozwiązania alternatywnego, czyli uzyskania uprawnień do korzystania z oprogramowania na podstawie odpowiednio sformułowanej umowy licencyjnej. Decyzja ta wymaga wyważenia pomiędzy dwoma sposobami zabezpieczenia interesów majątkowych zamawiającego: pełnego bezpieczeństwa w zakresie praw do oprogramowania (przeniesienie praw autorskich nie wiąże się z ryzykiem, jakie niesie ze sobą udzielenie licencji, która może być przez wykonawcę wypowiedziana) oraz dążeniem do obniżania kosztów zamówienia.
Po drugie, wymaganie przeniesienia majątkowych praw autorskich nie może dotyczyć każdego rodzaju oprogramowania. Systemy informatyczne składają się z różnych warstw – od aplikacyjnej , poprzez warstwę oprogramowania logiki biznesowej, w której skład wchodzą często biblioteki programistyczne („podprogramy", zawierające zbiór gotowych funkcji, z których korzysta oprogramowanie wyższego rzędu), aż do warstwy bazodanowej i systemowej (standardowe oprogramowanie podmiotów trzecich, biblioteki niższego rzędu), przy czym niejednokrotnie do obsługi systemu potrzebne jest także oprogramowanie narzędziowe (pomocnicze oprogramowanie standardowe, najczęściej także podmiotów trzecich). Wymaganie od wykonawców, aby przenieśli na zamawiającego majątkowe prawa autorskie do całego systemu, jest co najmniej nieracjonalne, przede wszystkim zaś niewykonalne. W odniesieniu do np. oprogramowania osób trzecich, potrzebnego do budowy systemu, z którego sam wykonawca korzysta na podstawie umowy licencyjnej, wymaganie to jest niemożliwe do spełnienia. Wykonawca nie może bowiem przenieść na zamawiającego praw, których sam nie posiada. W przypadku standardowych produktów wykonawcy jest to teoretycznie możliwe, lecz najczęściej biznesowo wykluczone ze względu na skutek przeniesienia praw na zamawiającego (utratę przez wykonawcę uprawnień do korzystania z oprogramowania).
