Zasady i sposób funkcjonowania wymiaru sprawiedliwości to stały przedmiot naszych rozważań, prowadzonych zarówno w formie felietonowej, jak i analiz naukowych. Staramy się wskazywać, które z przeprowadzanych lub proponowanych zmian zasługują, a które nie zasługują na aprobatę. Działania dotyczące Trybunału Konstytucyjnego stwarzają wyjątkowo szerokie pole do takich rozważań. Nieco zaskakuje, że przez dwa lata nasze wypowiedzi pozostawały bez echa. Dopiero zabarwiony krotochwilnie felieton („Konkurencja dla »Ucha Prezesa« w „Rzeczpospolitej" z 7 listopada 2017 r. – dopisek red.) spotkał się z emocjonalną reakcją (Mariusz Muszyński, wiceprezes Trybunału Konstytucyjnego, „Nieudolni pogromcy Trybunału Konstytucyjnego" – dopisek red.).
Regulamin wyboru kandydatów na funkcję pierwszego prezesa SN, określając sposób wyłaniania aspirujących do tej funkcji zarazem sprawia, że prezydent może powołać prezesa tylko spośród wyłonionych na podstawie regulaminu kandydatów. Uznanie regulaminu za niezgodny z konstytucją pociąga zatem za sobą określone konsekwencje. Jeśli ich się nie dostrzega lub zaskakująco stwierdza, że wyjątkowo można je pominąć, to językiem felietonu wskazać można, że dotknięcie zaczarowanym ołówkiem prezydenta sanuje wszelkie wadliwości wynikające z uznania prawnej podstawy wyboru kandydatów za niezgodną z konstytucją. Podkreślenie zaś przez naszego adwersarza, że TK jest sądem prawa, a nie sądem faktu, paradoksalnie dowodzi tylko, że nie można następczym orzeczeniem TK naprawić innego faktu mającego znaczenie prawne. Dotyczy to zarówno pierwszego prezesa SN w świetle koncepcji przedstawionej przez TK, jak i nieskutecznego w świetle konstytucji wyboru na zajęte stanowisko sędziowskie w TK.
Nienaprawialność nieskutecznego wyboru tzw. dublerów potwierdza dodatkowo sam polemista, akcentując odmienne znaczenie prezydenckiego aktu powołania pierwszego prezesa SN i ślubowania wybranego sędziego TK. Na gruncie tej argumentacji przyjęcie przez prezydenta ślubowania od sędziów powszechnie określanych jako tzw. dublerzy nie może niczego naprawić. Gdy chodzi o sposób wyboru sędziów TK, szczególnego znaczenia nabiera zgłoszony przez RPO zarzut niekonstytucyjności regulacji „włączającej do orzekania osoby, które zostały zaprzysiężone na zajęte już miejsca". Tu oceniano konstytucyjność podstawy prawnej działania sędziów wadliwie wybranych, a zaprzysiężonych przez prezydenta. Przedstawiona przez naszego adwersarza argumentacja akcentująca konwalidujący charakter prezydenckiego aktu powołania w odniesieniu do pierwszej prezes SN i jej brak w odniesieniu do tzw. sędziów dublerów wyklucza zastosowanie do tych ostatnich koncepcji zaczarowanego ołówka. Na gruncie tej argumentacji tzw. dublerzy nie są sędziami, bo prezydencki akt nie mógł wadliwości wyboru naprawić. Polemika z naszym stanowiskiem oparta została zatem na argumencie potwierdzającym zasadność naszego twierdzenia.
Jest oczywiste, że w przypadku wyroku TK z 24 października 2017 r. (sygn. K 1/17) doszło do orzekania we własnej sprawie. Zaskarżono przecież m.in. możliwość naprawienia przepisem ustawowym braku zdolności tzw. dublerów do orzekania. Wykorzystany do zakwestionowania tego zarzutu przykład, że sędzia TK mógłby orzekać o konstytucyjności ustawy o spółdzielniach mieszkaniowych, nawet gdyby miał w niej mieszkanie, tylko potwierdza naruszenie tej fundamentalnej reguły. Wystarczy uadekwatnić go z rozpoznawanym przez TK przypadkiem i przyjąć, że ustawa o spółdzielniach mieszkaniowych przyznaje indywidualnie sędziemu TK np. prawo do jednego lub kilku mieszkań. Tu nie ma wątpliwości, że powinien się on wyłączyć od rozpoznawania zarzutu jej niekonstytucyjności. Podobnie jak tzw. dubler mający uzyskać na podstawie następczej ustawy status sędziego TK. To zaś i tak jest niemożliwe w braku prawidłowego wyboru przez Sejm, o czym przesądza norma konstytucyjna oraz – co zaskakujące – zakresowa redakcja pkt 2 wyroku K 1/17, ograniczająca zastosowanie sanującej reguły do sędziów wybranych. Oznacza to: prawidłowo i skutecznie wybranych. Znów argument polemisty – niechcący – obraca się przeciw niemu.
Polemista stara się stworzyć wrażenie, że działania TK są konstytucyjnie niekwestionowalne. Tymczasem sprawa przedstawia się zgoła odmiennie. TK był dla prawników instytucją szczególną. Budził wprawdzie kontrowersje, jego orzecznictwo skłaniało do polemik, sposób powoływania sędziów prowadził do sporów. Ale był instytucją ogólnie szanowaną, także wśród znaczących polityków dziś rządzącej większości politycznej. Krytykując zmiany wokół TK, podkreślaliśmy wielokrotnie, że nie chodzi nam o los sędziów, lecz o obawy zniszczenia lub zdeprecjonowania tej instytucji. Uzasadnione niezwykłymi wręcz kontrowersjami prawnymi związanymi z wadliwym wyborem części jego składu, bezzasadną odmową publikacji niektórych orzeczeń, wreszcie z uchwaleniem naruszających standardy konstytucyjnie ustaw ustrojowych. Wydając kontrowersyjne orzeczenia, naruszając podstawowe zasady prawa, TK alienuje się z rzeczywistości prawnej. Wynikających z tego skutków nie da się usunąć emocjonalną polemiką.
