W uchwale z 21 lutego 2008 r. Sąd Najwyższy stwierdził, że wpis odrębnej własności lokalu w księdze wieczystej dokonany na podstawie postanowienia sądu o zniesieniu współwłasności nieruchomości ma charakter konstytutywny (sygn. III CZP 152/07). Słowem, odrębna własność powstaje dopiero po tym wpisie. Uchwała dotyczy bezpośrednio wniosku złożonego przez małżonków B. w 2007 r. o założenie księgi wieczystej dla odrębnej własności lokalu, który przypadł im z mocy postanowienia sądu z 2004 r. o zniesieniu współwłasności nieruchomości pierwotnej. Referendarz sądowy uwzględnił ten wniosek, ale do księgi wieczystej wpisał hipotekę przymusową zwykłą w kwocie 12,5 tys. zł na rzecz urzędu skarbowego i hipotekę kaucyjną do kwoty 18, 6 tys. zł na rzecz ZUS. Jako podstawę wpisu wskazał art. 76 ust. 1 ustawy z 1982 r. o księgach wieczystych i hipotece. W myśl tego przepisu po podziale nieruchomości hipoteka obciążająca dotychczas nieruchomość rozkłada się na wszystkie nieruchomości utworzone przez podział. Jest to hipoteka łączna.
W ten sposób referendarz “przepisał” na lokal, który stał się własnością małżonków B., hipoteki ciążące na udziale należącym do innego współwłaściciela Piotra P. Zabezpieczały one spłatę jego zadłużania wobec fiskusa i ZUS.
Małżonkowie B. zaskarżyli wpis, twierdząc, że reguła zapisana w art. 76 ust. 1 ustawy z 1982 r. nie ma tu zastosowania. Jednym z argumentów było to, że w momencie wpisywania hipotek, w 2007 r., udział Piotra P. już nie istniał. Wcześniej bowiem, z chwilą uprawomocnienia się wydanego w 2004 r. orzeczenia sądu o zniesieniu współwłasności, powstała odrębna własność pięciu lokali. Wpis w księdze wieczystej odrębnej własności tylko potwierdza ten fakt.
Sąd I instancji uznał, że odrębna własność lokalu powstaje dopiero po wpisie w księdze wieczystej, słowem, że wpis ten ma charakter konstytutywny, a nie deklaratoryjny. Skoro więc hipoteki zostały wpisane na udziale Piotra P. przed wyodrębnieniem lokalu małżonków B., to także do ich lokalu ma zastosowanie reguła przewidziana w art. 76 ust. 1 ustawy z 1982 r.
Wskutek apelacji małżonków B. sprawa trafiła do sądu II instancji, a ten zwrócił się o wyjaśnienie wątpliwości zawierającej się w pytaniu: czy wpis odrębnej własności lokalu w księdze wieczystej na podstawie orzeczenia sądu o zniesieniu współwłasności ma charakter deklaratoryjny, tj. potwierdzający tylko powstanie odrębnej własności z mocy orzeczenia sądu, czy konstytutywny, tj. warunkujący jej powstanie. Sąd Najwyższy stwierdził, że ma on charakter konstytutywny.
