Taką umowę mogą zawrzeć tylko członkowie wspólnoty. Tak [b]wynika z uchwały z 5 lutego 2010 r., w której Sąd Najwyższy uznał (sygn. III CZP 127/09)[/b], że wspólnota nie może udzielić zarządowi pełnomocnictwa do złożenia oświadczenia o ustanowieniu takiej służebności.
W sprawie, której uchwała ta dotyczy bezpośrednio, chodziło o służebność drogową polegającą na prawie przechodu i przejazdu przez prześwit bramowy w budynku jednej ze szczecińskich wspólnot mieszkaniowych. Korzystać z niej miał każdoczesny użytkownik wieczysty lub właściciel kilku działek sąsiadujących z nieruchomością wspólnoty. Oświadczenie w formie aktu notarialnego o ustanowieniu tej służebności złożyli przedstawiciele wspólnoty. Przedłożyli przy tym m.in. sporządzony w formie aktu notarialnego protokół zebrania wspólnoty zawierający uchwałę właścicieli wyrażającą zgodę na ustanowienie służebności oraz udzielającą pełnomocnictwa zarządowi wspólnoty mieszkaniowej do złożenia oświadczenia o ustanowieniu służebności.
Sąd I instancji oddalił wniosek gminy o wpis tej służebności jako uprawnienia i obciążenia odpowiednio w księgach wieczystych prowadzonych dla nieruchomości władnącej i obciążonej. Uznał, że w świetle [link=http://aktyprawne.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr?id=128489]ustawy z 1994 r. o własności lokali[/link] udzielenie pełnomocnictwa zarządowi do ustanowienia służebności jest niedopuszczalne. Doszedł do tego wniosku po analizie następujących przepisów tej ustawy: art. 22 ust. 2 i ust. 3 oraz art. 21 ust. 3.
[wyimek]Uchwała wspólnoty nie wystarczy do ustanowienia służebności [/wyimek]
W pierwszym z nich zostało zapisane, że do podjęcia przez zarząd czynności przekraczających zakres zwykłego zarządu potrzebna jest uchwała, w której właściciele wyrażą zgodę na dokonanie tej czynności oraz udzielą zarządowi pełnomocnictwa do zawierania umów stanowiących takiej czynności w formie prawem przewidzianej. W myśl zaś art. 22 ust. 2 zarząd składa oświadczenia w celu wykonania uchwał wspólnoty w sprawach, o których mowa w art. 22 ust. 3 pkt 5, 5a i 6 ze skutkiem w stosunku do właścicieli wszystkich lokali. Sąd uznał, że zarząd może złożyć takie oświadczenie po uzyskaniu zgody i pełnomocnictwa, o których mowa w art. 22 ust. 2, tylko w celu wykonania uchwały właścicieli w sprawach wskazanych w owych punktach: 5, 5a i 6 ust. 3 art. 22. Mowa w nich m.in. o wyrażeniu zgody na nadbudowę i rozbudowę, dokonanie podziału nieruchomości wspólnej, ale w żadnym nie wymienia się ustanowienia służebności gruntowej. [b]Oświadczenie o jej ustanowieniu zatem – argumentował sąd – mogą złożyć tylko właściciele lokali. Słowem muszą oni stanąć do umowy ją ustanawiającej albo udzielić pełnomocnictwa do jej zawarcia na zasadach ogólnych, stosownie do art. 99 [link=http://aktyprawne.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr?id=70928]kodeksu cywilnego[/link].[/b] Uchwała wspólnoty wyrażająca zgodę na ustanowienie służebności zatem nie wystarczy (uchwały są podejmowane przez właścicieli większością głosów liczoną zasadniczo według wielkości udziałów, chyba że w umowie lub uchwale postanowiono, iż na każdego właściciela przypada jeden głos).
