Pod strachem wpłynęliśmy w przesmyk, gdzie szła droga:

Tu nam groziła Skylla, tam Charybda sroga,

co bezdenną paszczęką słoną wodę żłopie,

A kiedy ją wyrzuca, jak w kotła ukropie..."

Tymi słowy Homer opisał dylemat króla Itaki Odyseusza, gdy podczas powrotu spod Troi do rodzinnego miasta zmuszony został do przepłynięcia Cieśniny Mesyńskiej, na której brzegach grasowały dwa śmiercionośne potwory: Skylla (łac. Scylla) i Charybda. Ominąć się ich nie dało, zawrócić też nie. Trzeba było wybrać mniejsze zło. I król Odys wyboru dokonał. Uznał, że przepłynięcie przez wir tworzony przez Charybdę grozi zniszczeniem statku i śmiercią całej załogi, zaś Skylla zadowoli się skonsumowaniem kilku członków załogi. Nakazał więc popłynięcie w kierunku brzegu zajmowanego przez Skyllę, przezornie zresztą nie informując towarzyszy o niebezpieczeństwie. Zgodnie z przewidywaniami potwór porwał sześciu żeglarzy, a Odyseusz opłakał ich i z resztą załogi popłynął ku nowym przygodom.

Opowieść ta stała się na tyle znana, że przepłynięcie między Skyllą a Charybdą jest synonimem trudnego wyboru mniejszego zła. I jako żywo pasuje to sytuacji wyborów, przed którymi stanęli polscy sędziowie poddani operacji zwanej reformą wymiaru sprawiedliwości. A były to wybory niełatwe, bo i ustawodawca postawił wyzwania godne pióra Homera.

Takim trudnym wyborem stały się ostatnio konkursy na wolne stanowiska w sądach powszechnych. Nader liczne, bo przez półtora roku „chomikowania" przez MS zwalnianych etatów uzbierało się ich ponad 400 i wciąż przybywają kolejne. Mimo niesprzyjającej sytuacji ogólnej zgłosiła się spora liczba kandydatów. W niektórych okręgach wręcz rekordowa, gdyż po raz pierwszy w historii zgłoszenie się na konkurs nie było faktycznie uzależnione od zgody prezesa sądu. Nic więc dziwnego, że KRS miała do rozpoznania na początek aż 1300 wniosków awansowych, czyli ponad trzy osoby na jedno miejsce. Opiniowanie kandydatów przebiegało początkowo bez problemów.

Ostatnio sytuacja się zmieniła. Wiele sędziowskich zgromadzeń odmówiło opiniowania kolejnej puli kandydatów do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzeczenia dotyczącego pytań prejudycjalnych, dotyczących pośrednio także trybu wyboru KRS. Motywem było uniknięcie sytuacji, w której byliby powołani sędziowie przechodzący procedurę przed obecnym składem KRS. Podnoszone były kwestie trybu powołania sędziów do KRS jako sprzecznego z konstytucją i prawem europejskim, co miałoby skutkować koniecznością weryfikacji nominacji, może nawet podważania orzeczeń wydanych przez tych sędziów. Co prawda to gest symboliczny, gdyż KRS może obecnie procedować nawet bez opinii samorządu i tego typu posunięcia nie wstrzymują procesów nominacyjnych, niemniej warto przyjrzeć się podnoszonym argumentom.

Orzeczenie TK kończy sprawę

Jeśli chodzi o potencjalną sprzeczność z prawem europejskim, to praktyka państw UE jest w tym zakresie bardzo zróżnicowana. Przykładowo w Polsce zaaplikowano zmodyfikowany system hiszpański. W wielu krajach UE (np. w Niemczech) organ o charakterze KRS w ogóle nie istnieje, a sędziów powołują wprost politycy, a mimo to niezawisłość tamtejszych sędziów nie budzi wątpliwości. Zakwestionowanie przez TSUE polskiego trybu powoływania sędziów postawiłoby w kłopotliwej sytuacji kraje, w których wpływ polityków na nominacje sędziowskie jest większy niż u nas. Oczywiście warto postulować, by był możliwie ograniczony, jednak pozostaje kwestia, gdzie jest granica dopuszczalnego wpływu polityków.

Istotnym zarzutem stawianym obecnej KRS jest złamanie zasady kadencyjności. Oczywiście kadencja członków KRS jest chroniona konstytucyjnie. Nowa ustawa tę konstytucyjną kadencję formalnie przerwała, choć nie miało to żadnego praktycznego znaczenia. Liczona łącznie konstytucyjna kadencja sędziów z poprzedniego składu – o czym rzadko się mówi –upłynęła 29 marca 2018 r. Ustawa przesunęła tę datę na 6 marca. Niewątpliwie należy tu stosować normę wyższego rzędu, czyli konstytucyjną. W rezultacie nowy skład KRS nie mógł pracować do końca poprzedniej kadencji, czyli przed 29 marca. Pierwsze posiedzenie nowego składu KRS odbyło się 25 kwietnia, czyli już po zakończeniu konstytucyjnej kadencji poprzedników. Faktycznie więc nie doszło do złamania zasady kadencyjności. Nie powinien być to zatem skuteczny zarzut przeciwko obecnemu składowi Rady.

Istotniejszy jest tryb wyboru sędziów-członków KRS przez Sejm, co wzbudzało i wzbudza poważne wątpliwości konstytucyjne. Co prawda, nie było tu oczywistego złamania konstytucji – przepis art.187 nie stanowi wprost, kto ma wybierać sędziów do KRS. Było to złamanie dotychczasowej powszechnie przyjmowanej (również przez niżej podpisanego) wykładni, że sędziów do KRS powinni wybierać sędziowie. Trudno jednak mieć pretensje do osób, które uważają, że np. konstytucyjna zasada zwierzchności Narodu, który działa przez swoich przedstawicieli (art. 4) w powiązaniu z zasadą równowagi władz (art. 10) pozwala na wybór członków KRS przez parlament.

Bez wątpienia wiążącej powszechnie oceny zgodności ustawy z konstytucją może dokonywać tylko Trybunał Konstytucyjny. I ostatnio się wypowiedział, uznając obecny tryb wyboru sędziów do KRS za zgodny z konstytucją. To orzeczenie kończy sprawę na gruncie prawa krajowego.

Oczywiście ten wyrok TK ma słabą stronę w postaci udziału osoby nieuprawnionej do orzekania, zwanej „dublerem". Można tu rozważać nieważność orzeczenia (którą jednak musiałby stwierdzić sam TK w nieznanym dotychczas trybie) lub koncepcję wyroku nieistniejącego (ale tu niebezpiecznie wkraczamy na drogę minister Kempy, która z tego powodu odmawiała publikacji trzech wyroków TK). Niezależnie jednak od tego, przepisy ustawy pozostają pod ochroną domniemania konstytucyjności do czasu, aż TK nie stwierdzi, że są sprzeczne z ustawą zasadniczą. Jak wiemy, w najbliższym czasie się na to nie zanosi. Czyli pozostajemy w punkcie wyjścia: tryb wyboru KRS jest skuteczny z wszystkimi tego konsekwencjami, niezależnie od poglądów przedstawicieli doktryny czy uchwał samorządu sędziowskiego.

Jedynie na marginesie: zastrzeżenia konstytucyjne były zgłaszane również do poprzedniego trybu wyboru KRS. Chodziło o wybory o charakterze kurialnym, gdzie nieliczna grupa sędziów apelacyjnych była uprzywilejowana w stosunku do pozostałych sędziów sądów powszechnych. Kwestia ta była nawet w 2014 r. przedmiotem uchwały sędziowskiego Zebrania Przedstawicieli, które wezwało uprzednią KRS do zaskarżenia tych przepisów do TK. Co zresztą nigdy nie nastąpiło.

Oczywiście obecnie skala i zakres wątpliwości są inne. Warto jednak zauważyć, że uprzednio nikt nie robił większych problemów z niekonstytucyjną procedurą wyboru KRS. Nie było szerszych protestów, uchwał, bojkotów, pytań do TSUE ani pretensji do sędziów startujących w wątpliwej procedurze.

Sędziowie pozostaną

Dotychczasowa praktyka zna kilka przypadków, gdy pojawiły się zastrzeżenia do prawidłowości obsadzenia stanowisk orzeczniczych. Pierwszym był przypadek asesorów sądowych, których konstytucyjność powołań została podważona wyrokiem TK z 2007 r. Drugi przypadek to sędziowie przenoszeni na nowe stanowiska przez podsekretarzy stanu w ramach reformy Gowina w 2012 r., co stwierdził SN w uchwale ze stycznia 2014 r. W obu przypadkach stanowiska orzecznicze były obsadzane nieprawidłowo. Mimo to nikt nie zakwestionował skuteczności dotychczasowych powołań asesorów czy przenoszenia sędziów. TK pozwolił orzekać niekonstytucyjnie powołanym asesorom jeszcze przez dwa lata. Dawni asesorzy nadal orzekają jako sędziowie, a przeniesieni nieprawidłowo sędziowie pozostali na nowych stanowiskach. Nikt nawet nie próbował podważać legalności ich wyroków, gdyż taki krok doprowadziłby do całkowitego chaosu prawnego.

Co więcej, nikt nie wpadł na pomysł, by kwestionować nominacje sędziowskie dokonywane przed 1989 r. przez Radę Państwa, w trybie bardzo odległym od podstawowych zasad państwa demokratycznego. Skoro zatem sędziowie, którzy odebrali nominacje z rąk Henryka Jabłońskiego czy Wojciecha Jaruzelskiego, nie podlegali żadnej weryfikacji i mogą nadal spokojnie orzekać, to dziwić muszą pomysły weryfikacji nominacji sędziowskich, nawet gdyby okazało się, że tryb wyboru sędziów do KRS nie spełnia norm europejskich. Nie ulega bowiem wątpliwości, że komunistyczna Rada Państwa nie spełniała tych norm w stopniu zdecydowanie większym niż obecna KRS.

Nawet jeśli TSUE stwierdzi, że z uwagi na tryb wyłonienia KRS nowi sędziowie zostali powołani nieprawidłowo, to skutki takiego rozstrzygnięcia nie powinny działać wstecz. Nowo powołani sędziowie pozostaną na stanowiskach, będąc pod ochroną konstytucyjnej zasady nieusuwalności sędziów. Ich orzeczenia nie będą kwestionowane z tych samych przyczyn, dla których nie mogły zostać zakwestionowanie orzeczenia wydane przez asesorów. Twierdzenia przeciwne są wręcz groźne dla konstytucyjnego porządku prawnego.

Warto zauważyć, że w ciągu czteroletniej kadencji obecnej KRS nominacje uzyska około 2500 sędziów, czyli 1 ogólnej ich liczby. W tym czasie sędziowie ci wydadzą około 10 mln orzeczeń. Już z tego prostego zestawienia widać, że tego trendu nie da się już odwrócić. Można sobie wyobrazić, z jakimi chaosem mielibyśmy do czynienia, gdybyśmy się zdecydowali na wariant, w którym orzeczenie TSUE miałoby wywołać skutki wstecz, a więc od momentu wyłonienia przez KRS kandydatów na sędziów. To przecież oznaczałoby konieczność podważenia milionów orzeczeń i musiałoby się odbić nie tylko na stronach postępowań, ale na całym systemie sądownictwa.

Trudniej niż kiedykolwiek

Kolejną Cieśniną Mesyńską dla polskich sędziów był nabór do Sądu Najwyższego. Zyskał niespotykany rozgłos, bo dotychczas prawie nikt nie interesował się sposobem tego naboru. A odbywał się w istocie na zasadzie kooptacji, tj. sami sędziowie SN decydowali, którego prawnika chcą widzieć w swoim gronie. Obecnie sytuacja się odwróciła i sędziowie SN nie mieli żadnego wpływu na obsadzenie wolnych stanowisk.

W SN – poza kwestią składu KRS – doszedł dodatkowo zarzut dotyczący trybu obwieszczenia wolnych stanowisk przez prezydenta Dudę. Pojawiła się teza, wspierana m.in. przez SSP Iustitia, że do dokonania aktu obwieszczenia potrzebna jest kontrasygnata premiera. Skąd ten pogląd? Otóż przewidziany w art. 144 ust. 3 konstytucji wykaz prerogatyw prezydenckich, czyli aktów urzędowych wydawanych samodzielnie, nie zawiera prawa do wydawania tego rodzaju obwieszczeń. Pozostałe akty urzędowe wymagają natomiast podpisu premiera, zwanego kontrasygnatą. A w tym wypadku tego podpisu nie było.

Czy słusznie kwestionowana jest ważność obwieszczeń? Poglądy są rozbieżne, ale gdyby nawet uznać, że kontrasygnata była wymagana, to i tak nie powinno to mieć wpływu na ważność całej procedury. Są w niej bowiem istotne dwa elementy: wniosek KRS i postanowienie prezydenta o powołaniu sędziego. Ewentualne uchybienia proceduralne dotyczące czynności technicznej, jaką jest obwieszczenie, nie powinny raczej wpływać na ważność nominacji.

Sytuacji nie ułatwia postawa samej KRS, która przeprowadziła konkursy na stanowiska SN w tempie Blitzkriegu, co nie buduje prestiżu ani KRS, ani nowo mianowanych sędziów. Wybory kandydatów, zwłaszcza do SN, są zbyt poważną sprawą, aby traktować ją jak wyścig z czasem.

Czytaj także: Status KRS przed Trybunałem Sprawiedliwości UE

W tym przypadku był to wyścig ze spodziewanym orzeczeniem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE). Wyścig zresztą niezbyt udany, gdyż pomimo niezwykłego pośpiechu KRS, przeniesieni przymusowo w stan spoczynku sędziowie wrócili na szczęście do SN właśnie na mocy postanowienia zabezpieczającego TSUE, a ostatecznie na skutek kolejnej noweli do ustawy o SN.

Niestety, nadmierny pośpiech doprowadził do zlekceważenia zabezpieczenia zastosowanego przez Naczelny Sąd Administracyjny w sprawie odwołania od uchwały KRS. Zabezpieczenie zlekceważył zarówno przewodniczący KRS, przesyłając akta prezydentowi, jak i sam prezydent Duda, pospiesznie wręczając nominacje. Pogłębiły się więc wątpliwości prawne, czy powołanie sędziów SN jest skuteczne.

W związku z kilkoma pytaniami prejudycjalnymi sędziowie SN stanęli przed kolejnym trudnym wyborem – czy nowi sędziowie powinni być dopuszczani do orzekania, czy też należy zaczekać w tym momencie na ostateczne rozstrzygnięcie TSUE. Wątpliwości przeciął nowy regulamin SN, który wprowadził skądinąd słuszną zasadę równego przydziału spraw, także sędziom „nowym". Choć swoista walka na orzeczenia w tym zakresie między starymi i nowymi izbami SN trwa...

W każdym razie ogólna sytuacja faktyczna i prawna sprawia, że wybór między Skyllą a Charybdą jest obecnie chyba trudniejszy niż kiedykolwiek. Z jednej strony dobro wymiaru sprawiedliwości wymaga, aby wolne stanowiska w sądach powszechnych i w SN były obsadzone jak najszybciej. Przeciążone sądy czekają. Z drugiej strony niestabilna sytuacja ogólna, dotychczasowa postawa KRS, oczekiwanie na wyrok TSUE, a także groźba przyszłych reperkusji nie napawają optymizmem. Pozostaje zatem spokojnie poczekać na orzeczenia Trybunału. Na szczęście niezbyt długo, bo pierwszy termin publikacji orzeczenia już w maju.

Autor jest sędzią Sądu Okręgowego w Płocku