Domniemanie wyrządzenia szkody poprzez naruszenie publicznego prawa konkurencji, wprowadzone przez ustawodawcę w art. 7 ustawy o roszczeniach o naprawienie szkody wyrządzonej przez naruszenie prawa konkurencji (DzU z 2017 r., poz. 1132), do tej pory nie było analizowane w judykaturze. To ułatwienie dla podmiotów poszkodowanych jest nowością w polskim systemie prawnym i nie można jednoznacznie stwierdzić, jaka będzie praktyka orzecznicza w zakresie domniemanej szkody. Orzecznictwo dostarcza jednak pewnych wskazówek, które mogłyby mieć zastosowanie do tego zagadnienia.
Nie powinno budzić wątpliwości, że co do zasady przesłanki odpowiedzialności odszkodowawczej opartej na podstawie deliktowej, tj. zawinienie sprawcy, związek przyczynowy między zachowaniem sprawcy a szkodą oraz istnienie tej szkody, powinien wykazać powód (poszkodowany). Skoro to powód wywodzi z tych przesłanek korzystne dla siebie skutki prawne, to właśnie jego, zgodnie z art. 6 k.c., obarcza ciężar ich udowodnienia. Przy czym do zastosowania normy z art. 6 k.c. jest obojętne, z czyjej inicjatywy podjęte zostaje postępowanie dowodowe, które ma przekonać sąd o prawdziwości twierdzeń o faktach mających znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, a niewykazanie podstawy faktycznej żądania oznacza, że powód poniesie materialnoprawne tego konsekwencje, co oznacza oddalenie powództwa (wyrok SN z 22 lutego 2017 r., IV CSK 173/16, orzecznictwo SN dostępne na www.sn.pl poza podanymi publikatorami, zob. też wyroki SN z 27 stycznia 2011 r., II PK 173/10, z 24 listopada 2010 r., II CSK 296/10, z 14 listopada 2001 r., II CKN 459/99, LEX nr 52342). Przepis ten wprowadza ogólną regułę dowodową prawa materialnego, zgodnie z którą ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.
Poprzez fakty, w myśl tego przepisu, należy rozumieć wszystkie okoliczności faktyczne, istotne z punktu widzenia danego przepisu prawa materialnego, z którego strona wywodzi korzystne dla siebie skutki prawne. Nie ma większego znaczenia, czy są to okoliczności wskazujące na brak określonych zdarzeń, relewantnych w świetle danej normy prawnej, tzw. fakty negatywne, czy też okoliczności potwierdzające ich zaistnienie. Fakty negatywne mogą być dowodzone za pomocą dowodów z faktów pozytywnych przeciwnych, których istnienie wyłącza twierdzoną okoliczność negatywną. Faktów, z których wywodzone jest dochodzone roszczenie (tworzących prawo podmiotowe), powinien w zasadzie dowieść powód; dowodzi on również faktów uzasadniających jego odpowiedź na zarzuty pozwanego; pozwany natomiast dowodzi faktów uzasadniających jego zarzuty przeciwko roszczeniu powoda, tamujące oraz niweczące twierdzenia i dowody powoda (wyrok SN z 30 listopada 2011 r., III CSK 28/11 oraz powołane w jego uzasadnieniu orzecznictwo, por. też: wyroki SN z 14 lipca 2011 r., III SK 4/10, z 10 lutego 2011 r., IV CSK 335/10, z 26 marca 2010 r., I CSK 444/09).
Tej reguły rozkładu ciężaru dowodu nie można rozumieć w ten sposób, że zawsze, bez względu na okoliczności sprawy, obowiązek dowodzenia wszelkich faktów o zasadniczym dla rozstrzygnięcia sporu znaczeniu spoczywa na stronie powodowej. Jeżeli powód wykazał wystąpienie faktów przemawiających za słusznością dochodzonego roszczenia, to pozwanego obarcza ciężar udowodnienia ekscepcji i okoliczności uzasadniających jego zdaniem oddalenie powództwa (wyrok SN z 19 grudnia 2013 r., II PK 70/13, zob. także wyroki SN z 21 kwietnia 2017 r., I CSK 481/16, z 24 czerwca 2013 r., II PK 344/12, z 10 czerwca 2013 r., II PK 304/12, z 11 grudnia 2007 r., II CSK 332/07, z 20 grudnia 2006 r., IV CSK 299/06, z 29 września 2005 r., III CK 11/05). Otóż domniemania prawne wzruszalne (praesumptio iuris tantum) zmieniają ogólną zasadę rozkładu ciężaru dowodu i przerzucają ciężar dowodu przeciwnego na drugą stronę, czyniąc to wtedy, gdy dowiedzenie faktu byłoby zbyt utrudnione lub niemożliwe dla strony, a dowiedzenie faktu przeciwnego wynika z okoliczności znanych drugiej stronie (postanowienie SN z 10 stycznia 2013 r., IV CSK 282/12).
Omawiana szkoda często może przybierać postać utraconych korzyści. W ich przypadku przyjęto, że „ustalenie faktu nieuzyskania odpowiednich korzyści w ramach przyjętego hipotetycznie przebiegu zdarzeń jest zadaniem niełatwym, chodzi bowiem o wysokie, graniczące z pewnością prawdopodobieństwo uzyskania takiej korzyści, a nie jedynie możliwość jej uzyskania, która może być kwalifikowana tylko jako utrata szansy stania się beneficjentem odpowiedniego przyrostu majątkowego. W związku z tym w piśmiennictwie pojawiają się wypowiedzi wskazujące na konieczność liberalizacji postępowania dowodowego w stosunku do postępowania obejmującego wykazanie damnum emergens. W ocenie Sądu Najwyższego taka liberalizacja może polegać m.in. na możliwości szerszego stosowania domniemań faktycznych (art. 231 k.p.c.) i poprzestania na tzw. uprawdopodobnieniach, które sądy meriti mogą stosować w ramach przyjętego hipotetycznie stanu faktycznego. Pożyteczny może być także postulat mniej rygorystycznego badania przytaczanych przez powoda faktów mających uzasadniać wystąpienie szkody w postaci lucrum cessans" (wyrok SN z 23 października 2014 r., I CSK 609/13). Nadal jednak podstawą skutecznego domagania się odszkodowania z tytułu utraconych korzyści jest wykazanie przesłanek odpowiedzialności odszkodowawczej przez stronę dochodzącą odszkodowania (wyrok SN z 29 listopada 2006 r., II CSK 259/06, por. także wyroki SN z 21 czerwca 2001 r., IV CKN 382/00, LEX nr 52543 i IV CKN 119/01, LEX nr 52751).
