Czernienie papieru zawsze wymaga uzasadnienia. Pomni trafnego spostrzeżenia Michela de Montaigne'a, że oswojenie usypia jasność sądu, uważamy, że zanim naruszanie konstytucyjnych norm uznamy za zasadę, powinniśmy się zastanowić, jak w takich sytuacjach postępowały zagrożone społeczeństwa, by ich sąd nie poddał się mrokowi.

Co mogą wykluczeni

W demokratycznym państwie prawa monteskiuszowski model przewiduje, że trzy władze wzajemnie się kontrolują, interweniując, gdy któraś z nich przekroczy granice swojego imperium. Ta konstrukcja może nie spełnić swojej roli gwarancyjnej, gdy owa trójwładza wywodzi się z jednego obozu politycznego. W takiej sytuacji z pozoru demokratyczne działania forują jedną grupę interesu. Co wtedy z wykluczonymi? Jakimi instrumentami mogą się posłużyć dla obrony swoich praw gwarantowanych przez konstytucję?

Najprostsze wydaje się przekonywanie, przy wykorzystaniu modelu argumentacyjnego, że rozwiązania naruszające prawa wykluczanych są nielegalne. Nie działa to jednak, gdy taki głos przestaje być słuchany, a nowe prawo likwiduje rzeczywiste gwarancje demokracji, w tym prawo do protestu. Działanie takiej władzy może doprowadzić do sytuacji, gdy normy prawa stanowionego zachowują jedynie demokratyczną fasadę, w istocie gwarantując dyktat ośrodkowi władzy. Sytuację taką można zaakceptować kosztem zdrady własnych wartości lub próbować się jej przeciwstawić.

Są skrajni legaliści, którzy akceptują każdą władzę, nawet tę, którą krytykują. Takim skrajnym legalistą pod koniec życia został Sokrates, zapalczywy wróg demokracji ateńskiej, który swoją postawę okupił śmiercią. Filozof skazany wyrokiem gremium, którego nie akceptował, na karę główną przyjął ją, choć mógł jej uniknąć, składając wniosek o zamianę jej na grzywnę. Uznał tym samym najwyższą władzę państwa. Jednak częstsza od Sokratejskiej pokory jest postawa sprzeciwu.

Nie w nocy i nie w konspiracji

Możliwości przeciwstawiania się przez członków społeczeństwa legalnej władzy były przedmiotem rozważań wielu myślicieli. Jedną z koncepcji takich zachowań przedstawił Henry David Thoreau w eseju z 1849 r. „O obywatelskim nieposłuszeństwie". Definiował je jako świadome i otwarte łamanie prawa lub polityki sankcjonowanej przez władzę. Ten termin w teorii państwa i prawa jest wieloznaczny, bo niesubordynacja wobec władzy może przybrać różne formy.

Niektórzy pod pojęciem „obywatelskie nieposłuszeństwo" rozumieją także działanie przy użyciu siły. Przemoc jednakże rodzi przemoc i tego rodzaju działania wydają się wychodzić poza zakres definicji tego pojęcia.

Warta przedstawienia jest istota instytucji obywatelskiego nieposłuszeństwa ujęta w 1971 r. przez Johna Rawlsa w „Teorii sprawiedliwości". Zgodnie z jego koncepcją zagadnienie to odnosi się jedynie do państwa demokratycznego, gdzie obywatele dostrzegają i akceptują prawomocność konstytucji.

By czyn został uznany za akt obywatelskiego nieposłuszeństwa, muszą zostać spełnione określone warunki. Czyn taki musi być zachowaniem sprzecznym z prawem, mającym na celu zmianę prawa lub kierunków polityki rządu. Winien mieć przy tym charakter publiczny i być dokonany bez użycia przemocy. Choć jest aktem politycznym, ma być wynikiem decyzji sumienia. W akcie niesubordynacji niekoniecznie musi być łamane to samo prawo, które uczyniono przedmiotem sprzeciwu. Sprzeczność z prawem aktu obywatelskiego nieposłuszeństwa zakłada konsekwentne oczekiwanie na reakcję władzy, także sądowniczej. Może się zdarzyć, że sądy przyłączą się do opinii „zbuntowanych", jednakże wyrażenie sprzeciwu w opisywanej formie nie jest uzależnione od ostatecznego werdyktu.

Cechą aktu obywatelskiego nieposłuszeństwa jest także to, iż następuje nie w nocy i nie w konspiracji, ale na forum publicznym. Atrybut zaś polityczności obywatelskiego nieposłuszeństwa polega na tym, że działanie zwrócone jest przeciwko większości sprawującej władzę i ma swoje źródło w powszechnych zasadach sprawiedliwości, które określają konstytucję oraz instytucje społeczne. Uznaje się zatem implicite istnienie w demokratycznym społeczeństwie wspólnej koncepcji sprawiedliwości tworzącej ład polityczny.

Bez przemocy

Przemoc w kontekście obywatelskiego nieposłuszeństwa jest wykluczona. Po pierwsze, bywa naruszeniem wolności obywatelskich innych osób, zwłaszcza gdy zwrócona jest przeciwko jednostkom. Po drugie, jest zawsze ostatecznym środkiem rozwiązywania wszelkich problemów i choćby z tego względu nie mieści się naszym zdaniem w definicji obywatelskiego nieposłuszeństwa. Po trzecie zaś, w akcie obywatelskiego nieposłuszeństwa prawo łamane jest, pozornie paradoksalnie, z powodu umiłowania prawa właśnie. To przywiązanie do prawa wyklucza zaś przemoc jako – w formie swej najbardziej drastyczny – sprzeciw wobec nieakceptowanego porządku.

W praktyce społeczne nieposłuszeństwo zastosował sam Thoreau, odmawiając płacenia podatków na wojnę w proteście przeciwko wojnie z Meksykiem i niewolnictwu. W Polsce za takie zachowanie można uznać protest Tadeusz Rejtana, posła nowogrodzkiego, starającego się uniemożliwić skonfederowanie sejmu rozbiorowego.

W stanie wojennym aktem obywatelskiego nieposłuszeństwa było wydawanie literatury podziemnej. Drukowanie książek straciło wprawdzie znamiona czynu zabronionego, ale historia kołem się toczy i nigdy nie wiadomo, czy sytuacja się nie powtórzy, w myśl francuskiego przysłowia: plus ça change, plus c'est la meme chose – im bardziej rzeczy się zmieniają, tym bardziej pozostają takie same.

Aktu obywatelskiego nieposłuszeństwa dokonał także prof. Bronisław Geremek, który w 2007 r. odmówił podpisania kolejnego oświadczenia lustracyjnego, chcąc zaprotestować przeciwko absurdalnemu obowiązkowi wielokrotnego składania tożsamych oświadczeń. Teoretycznie konsekwencją takiego działania powinna być utrata mandatu posła Parlamentu Europejskiego, jednakże organ ten równie krytycznie jak profesor odniósł się do niedorzecznego wymogu prawa krajowego.

Należy się spodziewać, że ostatnie naruszenia konstytucji będą skutkować aktami obywatelskiego nieposłuszeństwa. Obserwowane protesty, zwłaszcza wśród inteligencji, przyjęły skalę niespotykaną od ponad ćwierćwiecza. Należy zakładać, że skala pomysłowości będzie niebotyczna, czego dowody daje już internet.

Dzisiejsi Rejtani

W obronie prawa dojdzie do zniesławiania osób, które sprzeniewierzyły się konstytucji. Powstawać mogą galerie portretów hańby polskiego prawa, obejmujące osoby, które zdecydowały się kandydować na bezprawnie utworzone stanowiska sędziowskie, oraz parlamentarzystów, którzy za takimi rozwiązaniami się opowiedzieli, w celu społecznego uświadomienia niewłaściwości i niegodziwości takich zachowań. Pojawią się też współcześni Rejtani uniemożliwiający dotarcie do Sejmu tym, którzy będą się tam udawać w niegodnych intencjach. Pomysłów będzie bez liku.

Odmienny od obywatelskiego nieposłuszeństwa jest opór nienaruszający prawa, który przy braku akceptacji i otwartym sprzeciwie wobec działań władzy charakteryzuje się negacją i protestem, a jednocześnie brakiem naruszenia norm prawnych. Działania takie były rozpowszechnione w stanie wojennym. Należało do nich noszenie czarnych opasek lub oporników w klapie marynarki. Przejawiały się również niekupowaniem w określone dni gazet i bojkotowaniem filmów oraz przedstawień teatralnych z udziałem aktorów współpracujących z ówczesnym reżimem. Należy zakładać, że podobne zachowania mogą powrócić. Popularne stanie się noszenie znaczków postulujących obronę Trybunału Konstytucyjnego czy propagowanie w społeczeństwie mody na bojkotowanie aktów łamania konstytucji i uznawanie osób to czyniących za personae non gratae. Podejmowane mogą być również działania edukacyjne w zakresie przestrzegania praworządności. Wyborcy mogą odwiedzać swoich przedstawicieli w parlamencie, którzy głosowali za niekonstytucyjnymi rozwiązaniami, i wyjaśniać im na dyżurach poselskich istotę konstytucji. Akcję taką wobec całego Sejmu podjęła już posłanka Henryka Krzywonos.

Taktyka działań obecnej władzy wydaje się łatwa do zidentyfikowania – zamierza ona w postępie geometrycznym mnożyć zmiany prawa, które będą oddalać państwo hen poza granicę demokracji, do punktu nieakceptowalnego społecznie, by następnie, gdy dojdzie do masowych protestów, zaproponować kompromis polegający na spotkaniu się w połowie drogi. Przesunięta od demokratycznych standardów w połowę drogi do absurdu rzeczywistość jest wprawdzie bardziej akceptowalna niż absurd totalny, ale nadal nie do zaakceptowania. Przyjęcie takiego kompromisu i tak z pewnością łączyłoby się z upadkiem instytucji stojących na straży zasad demokracji.

Wspólna obrona

Demokracja jest albo jej nie ma, tertium non datur. Jeśli osłabi się albo wyeliminuje instytucje demokratyczne, nie jest to trzy czwarte czy pół demokracji, tylko jej brak. O tym, jak w krótkim czasie można skutecznie wyeliminować instytucje gwarancyjne, świadczy wiele historycznych przykładów. Wspomnieć wypada austriacki Trybunał Konstytucyjny, z którego najpierw państwo usunęło część sędziów, pozbawiając w 1933 r. ten organ kworum, a następnie zniosło tę instytucję całkowicie. Podobne kłopoty przeżywają Węgry, gdzie w ostatnich latach w ramach orbanizacji zniesiono demokratyczne organy kontroli państwa bądź pozbawiono je realnych kompetencji.

Na ogół historia uczy, jak mawiał klasyk kabaretu, że nigdy nikogo niczego nie nauczyła. Istnieje też jednak zasada, że dobrze uczyć się na cudzych błędach (historia magistra vitae). To, co się stało na Węgrzech, było wynikiem bądź akceptacji, bądź braku protestu społeczeństwa przy wyraźnym braku sprzeciwu elit. Poszczególne filary demokracji, takie jak niezawisłe media, opozycja czy Trybunał Konstytucyjny, były stopniowo eliminowane lub pozbawiane znaczenia. Jej bastiony zostały wyizolowane i kolejno zmarginalizowane.

Ucząc się na tej przegranej bitwie o demokrację, warto wyciągnąć wnioski, zanim będzie za późno. Jeśli poszczególne organy i instytucje publiczne będą broniły tylko same siebie, klęska nadejdzie szybko. Łatwo przewidując dalsze działania władzy, instytucje chroniące demokrację powinny pomyśleć o wspólnej obronie. Tylko konsolidacja ich działań i wspólne utrzymanie granicy, której nie można przekroczyć, dają szanse skutecznej obrony praw gwarantowanych dotychczas przez Konstytucję Rzeczypospolitej Polskiej.

Rawls przedstawia obywatelskie nieposłuszeństwo jako instrument moralnej dezaprobaty. Najtrudniej walczyć za pomocą argumentów natury etycznej w sytuacji, gdy przeciwnik dopuszcza się niegodziwości pod płaszczykiem tworzonego przez siebie wrażenia niezachwianej moralności. Ale jak powiada mistrz Stanisław Jerzy Lec: „Ci, którzy mają ideę wciąż w gębie, mają ją zazwyczaj i w pobliskim nosie"...

Jacek Dubois jest adwokatem, członkiem Trybunału Stanu

Michał Zacharski jest aplikantem adwokackim