Antoni Bojańczyk: Czy to zmierzch zakazów dowodowych w prawie karnym?

Nowy zakaz dowodowy wprowadzony przez marcową nowelizację kodeksu postępowania karnego (art. 168a k.p.k.) grozi faktycznym zdemontowaniem całego systemu tych zakazów.

Motorem nowelizacji był całkowity odwrót od tzw. wielkiej reformy procesu karnego z 2013 r. Miały zostać zniesione – i zostały– wszystkie zasadnicze instrumenty wymuszające prowadzenie kontradyktoryjnego postępowania sądowego. W tym zakresie ustawa marcowa z reguły przywraca dawny stan prawny. Ustawodawca pomyślał też o usunięciu szerokiego zakazu dowodowego wprowadzonego przez nowelizację z 2013 r. Zgodnie z przepisem art. 168a k.p.k. niedopuszczalne stało się przeprowadzenie i wykorzystanie dowodu uzyskanego do celów postępowania karnego za pomocą czynu zabronionego, o którym mowa w art. 1 § 1 kodeksu karnego.

Są różne stopnie naganności

Projekt marcowej nowelizacji kodeksu w wersji oryginalnej przewidywał wykreślenie przepisu art. 168a k.p.k. A zatem powrót do status quo ante. Można się nie zgadzać z koncepcją tego zakazu nawiązującego do przepisów kodeksu karnego i odwołującego się do ochrony dóbr prawnych. Jest to oczywiście istotne ograniczenie w dokonywaniu ustaleń faktycznych zgodnych z prawdą.

Każdy jednak zakaz dowodowy ma taki właśnie charakter. Mimo to godzimy się na pewne ograniczenia w docieraniu do prawdy w procesie karnym w imię ochrony wyższych wartości i na funkcjonowanie w systemie procesu karnego licznych zakazów dowodowych. Osobiście uważam, że ujęcie legislacyjne nowego zakazu dowodowego przewidzianego przez przepis art. 168a k.p.k. od strony warsztatu poprawnej legislacji pozostawiało wiele do życzenia. Był to jednak pierwszy krok w dobrym kierunku eliminacji z procesu karnego dowodów gromadzonych przez aktorów (tych publicznych, ale przede wszystkim prywatnych) z naruszeniem innych, istotnych dóbr prawnych. Jego wadą była jednak zbytnia sztywność prawna. Została wpisana w samą konstrukcję nowego przepisu art. 168a k.p.k. Niezależnie bowiem od ciężaru gatunkowego naruszonej normy prawa karnego z jednej strony i znaczenia uzyskanego dowodu dla wyniku procesu karnego z drugiej dowód podpadający pod dyspozycję przepisu art. 168a k.p.k. tak czy tak ulegał automatycznej dyskwalifikacji procesowej. Była to więc w pewnym sensie pułapka zastawiona na organy procesowe. Gdyby dysponowały dowodem odpowiadającym opisowi hipotezy z przepisu art. 168a k.p.k., byłyby zmuszone zdyskwalifikować każdy dowód „uzyskany za pomocą czynu zabronionego, o którym mowa w przepisie art. 1 § 1 k.k.".

Takie ujęcie normatywne rzeczywiście stwarzało istotne ryzyko procesowe. Dochodziłoby w niektórych układach procesowych do trudnych do zaakceptowania rezultatów w postaci za szerokiego oddziaływania nowego zakazu dowodowego i ochrony mniej istotnych dóbr prawnych (naruszenie przepisów karnych o małym ciężarze gatunkowym) kosztem znacznie istotniejszych wartości prawnych (dokonanie ustaleń zgodnych z prawdą w sprawie dotyczącej odpowiedzialności karnej znacznego kalibru, np. dotyczącej zbrodni). Ustawodawca niestety nie stworzył sądom możliwości przeprowadzenia – w ogóle istotnego przy stosowaniu prawa, ale szczególnie doniosłego w tym właśnie układzie procesowym – ważenia kolidujących ze sobą dóbr. Dziwi to tym bardziej, gdy się zważy, że przecież w prawie karnym materialnym, z którego zaczerpnięto fundament przepisu art. 168a k.p.k. w pierwotnym brzmieniu, przypisanie odpowiedzialności karnej związanej z popełnieniem czynu odpowiadającego kryteriom normatywnym wskazanym w przepisie art. 1 § 1 k.k.) i wymierzenie kary nie odbywa się nigdy na zasadzie zero-jedynkowej, nie pociąga za sobą orzeczenia „sztywnej" sankcji. Kara za przestępstwo jest zawsze zindywidualizowana. Wymierza się ją w sposób adekwatny do danego czynu i jego szkodliwości, bacząc przy tym na dziesiątki różnych kryteriów pozwalających na optymalne dostosowanie i dopasowanie wymiaru kary do konkretnego przypadku.

Nie wiedzieć czemu ustawodawca postanowił ten istotny aspekt związany z charakterem i wagą szkodliwości czynu zabronionego zignorować w konstrukcji normatywnej art. 168a k.p.k. Zamiast zastosować jakąś formę miarkowania naganności sposobu uzyskania dowodu w stosunku do jego znaczenia dla konkretnego postępowania karnego, w nowelizacji z 2013 r. optował za niedobrze pojmowanym automatyzmem stosowania nowego zakazu dowodowego. Rzecz nie w tym zatem, że sam pomysł na nowy zakaz dowodowy był niedobry, ale w tym, że jego realizacja od strony technicznej była nieprzemyślana i od samego początku nie uwzględniała doniosłych realiów praktycznych. Przepis ten został po prostu źle napisany. Należało wypracować lepszą, znacznie bardziej elastyczną koncepcję „ogólnego" zakazu dowodowego, nawiązującą nie do sztywnej siatki przepisów kodeksu karnego, ale do ustawy zasadniczej oraz zawartego w niej katalogu praw i wolności konstytucyjnych, i pozwolić sądom na rozsądne ważenie kolidujących ze sobą wartości prawnych.

Pojawił się potworek

Tak się niestety nie stało. Projekt nowelizacji marcowej kodeksu postępowania karnego – trafnie zwracając uwagę na to, że „przepis art. 168a k.p.k. wprowadza bardzo szeroki zakres zakazu dowodowego, niezależnie od okoliczności jego uzyskania" – nie zmierzał jednak do skorygowania ewidentnych wad normatywnych nowego przepisu art. 168a k.p.k., ale do jego całkowitego wyeliminowania z systemu prawa procesowego.

W toku dalszych prac nad rządowym projektem zmian k.p.k. z nie najlepszym może, ale też i nie najgorszym pomysłem korekty legislacyjnej (postulat wykreślenia art. 168a k.p.k.), wydarzyło się coś fatalnego. Ustawodawca postanowił utrzymać w systemie prawnym przepis art. 168a k.p.k. Tyle tylko, że zdecydował się na nadanie mu całkowicie innego brzmienia. W efekcie w kodeksie postępowania karnego pojawił się potworek procesowy. Zgodnie z nowym art. 168a k.p.k. „dowodu nie można uznać za niedopuszczalny wyłącznie na tej podstawie, że został uzyskany z naruszeniem przepisów postępowania lub za pomocą czynu zabronionego, o którym mowa w art. 1 § 1 k.k., chyba że dowód został uzyskany w związku z pełnieniem przez funkcjonariusza publicznego obowiązków służbowych, w wyniku: zabójstwa, umyślnego spowodowania uszczerbku na zdrowiu lub pozbawienia wolności". Pod adresem wersji nowego zakazu dowodowego wprowadzonego w 2013 r. można było formułować pewne zarzuty natury legislacyjnej, ale zdawał sprawdzian minimalnej racjonalności procesowej. Teraz w kodeksie pojawia się norma nie tylko w ogóle nieskoordynowana z innymi przepisami ustawy postępowania karnego regulującymi postępowanie dowodowe, ale mogąca niebawem doprowadzić do całkowitego demontażu ustawowego systemu zakazów dowodowych.

A nuż funkcjonariusz zabije

Zacznijmy od drugiej części „nowego" art. 168a k.p.k., bo to ona najwyraźniej nawiązuje do poprzedniego brzmienia tego przepisu. Ustawodawca pozostawił wprawdzie materialnoprawny punkt odniesienia (art. 1 § 1 k.k.), ale jednocześnie dokonał takiego przeformułowania treści art. 168a k.p.k., że zakodowana w nim norma staje się w praktyce pozbawiona jakiegokolwiek znaczenia.

Po pierwsze, chodzi o to, że odnosi się ona w sposób nieograniczony jedynie do funkcjonariuszy publicznych. Poprzednia wersja przepisu miała bardzo szerokie ujęcie i nie zawężała hipotezy normy zapisanej w art. 168a k.p.k. do dowodów zgromadzonych przez funkcjonariuszy publicznych. To ważne, bo „stara" wersja przepisu miała głównie na celu eliminację z procesu dowodów gromadzonych sprzecznie z prawem przez aktorów prywatnych, przy okazji zaś tylko przez podmioty publiczne. Obecnie ten istotny aspekt nowego zakazu dowodowego właściwie całkowicie znika z ustawy. Zakaz dowodowy przewidziany w przepisie art. 168a k.p.k. bezwzględnie odnosi się teraz jedynie do dowodów uzyskanych przez funkcjonariuszy publicznych.

Po drugie, już nie każde naruszenie prawa karnego przy uzyskiwaniu dowodów ma prowadzić do bezwzględnej eliminacji dowodu. Ograniczenie hipotezy nowego zakazu dowodowego do dwóch przestępstw i jednej tzw. czynności czasownikowej, tj. do zabójstwa, umyślnego spowodowania uszczerbku na zdrowiu lub pozbawienia wolności jako form uzyskania dowodu czyni ten przepis w praktyce częściowo pustym od strony regulowanych przezeń stanów faktycznych, częściowo zaś zbędnym z uwagi na istniejące już analogiczne zakazy dowodowe.

Jeżeli chodzi o zabójstwo popełnione przez funkcjonariusza publicznego, to mamy tu do czynienia z typowym przykładem „symbolicznego" tworzenia prawa. I to w całkowitym oderwaniu od realiów praktyki procesu karnego. Nie da się zaprzeczyć, że system wymiaru sprawiedliwości jest daleki od ideału. Zdarzają się w toku postępowania przygotowawczego rozmaite patologie. Ale projektowanie ustaw z myślą o sytuacjach zgoła fantastycznych nie jest dobrym pomysłem. O ile wiadomo, od prawie wieku, tj. od zarania niepodległego Państwa Polskiego, nie zdarzył się ani jeden przypadek zabójstwa dokonanego przez funkcjonariusza publicznego w celu uzyskania dowodu. Ani orzecznictwo, ani literatura nie odnotowuje takiego przypadku. Nasza najnowsza historia zna przypadki bezwzględnych mordów politycznych. Ale nie zabójstw dokonywanych przez funkcjonariuszy publicznych w celu uzyskania dowodów. Z reguły „preferowaną" metodą stosowaną przez służby dla uzyskania dowodów jest stosowanie gróźb, w tym zapewne także grożenie zabójstwem. Ale ten stan faktyczny objęty jest już w sposób satysfakcjonujący hipotezą przepisu art. 170 § 5 pkt 1 k.p.k., co w gruncie rzeczy czyni z przepisu art. 168a k.p.k. w omawianym zakresie normę zbędną (nawet gdyby miał się ziścić najczarniejszy z najczarniejszych scenariuszy i zabójstwa miałoby stać się metodą uzyskania dowodu).

I tak dochodzimy do dwóch dalszych typów przestępstw wymienionych w przepisie art. 168a k.p.k., tj. pozbawienia wolności lub umyślnego spowodowania uszczerbku na zdrowiu. Także w tym zakresie odrębne regulowanie tych stanów faktycznych jest – z punktu widzenia istniejących zakazów dowodowych – zbędne. Właśnie ze względu na treść powołanego przepisu art. 170 § 5 pkt 1 k.p.k. Wszak sposób działania funkcjonariusza publicznego określony w art. 168a k.p.k. „aktywujący" ten zakaz dowodowy to nic innego jak stosowanie metod fizycznego („uszczerbek na zdrowiu") bądź zarówno fizycznego, jak i psychicznego („pozbawienie wolności") przymusu w rozumieniu art. 170 § 5 pkt 1 k.p.k. Gdyby nawet powstały jakiekolwiek wątpliwości, czy to ostatnie (pozbawienie wolności) może zostać zakwalifikowane jako przymus w rozumieniu kodeksu, to i tak należałoby uznać bezprawne pozbawienie wolności przez funkcjonariusza publicznego za środek tożsamy z wywołaniem „warunków wyłączających swobodę wypowiedzi" w sensie dyspozycji art. 170 § 7 k.p.k. Trzeba przyznać lojalnie, że pewne układy faktyczne zakresowo nie pokrywają się z zakazami dowodowymi ujętymi w przepisie art. 170 § 5 i 7 k.p.k. Ale nie jest ich dużo. To potencjalne przypadki uzyskiwania dowodów rzeczowych za pomocą stosowania środków przymusu opisanych w art. 168a k.p.k.

Takie sytuacje będą stanowiły jednak margines marginesów bezprawnego gromadzenia dowodów przez funkcjonariuszy publicznych. Przymus jest stosowany z reguły w celu uzyskania dowodów w postaci zeznań czy oświadczeń (dowodów pojęciowych). Znacznie rzadziej zaś środek prowadzący do wydobycia informacji o dowodach rzeczowych. Nawiasem mówiąc, właściwym miejscem dla regulacji tak ujętego cząstkowego zakazu dowodowego byłby raczej przepis art. 170 k.p.k., a nie odrębna jednostka redakcyjna tego kodeksu. Zresztą żałować należy, że ustawodawca nie zdecydował się na uregulowanie procesowej wartości dowodów rzeczowych uzyskiwanych także na skutek bezprawnych przeszukań czy podsłuchów. To istotna luka w prawie procesowym.

Nader groźne implikacje

Pora wreszcie na przedstawienie najbardziej niebezpiecznej części przepisu art. 168a k.p.k., prowadzącej prostą drogą do demontażu całego systemu zakazów dowodowych. Do tej pory ich „przełożenie" na możliwość wykorzystania dowodów w postępowaniu karnym było uregulowane stosunkowo jasno. Przeprowadzenie dowodu mogącego naruszać zakaz (niedopuszczalnego) nie było możliwe (art. 170 § 1 pkt 1 k.p.k.). Nowy przepis art. 168a k.p.k. burzy tę konstrukcję normatywną. Dziś bowiem dowodu nie można będzie uznać za niedopuszczalny wyłącznie na tej podstawie, że został uzyskany z naruszeniem przepisów postępowania lub za pomocą czynu zabronionego, o którym mowa w art. 1 § 1 k.k.

Implikacje są nader groźne. Pozwalają ominąć cały ustawowy katalog zakazów dowodowych. Przeprowadzenie przesłuchania bez uprzedzenia o przysługującym prawie do odmowy składania zeznań? Przesłuchanie duchownego w charakterze świadka na okoliczności objęte tajemnicą spowiedzi? Wykorzystanie dokumentów zawierających tajemnicę zawodową zgromadzonych z naruszeniem przepisów regulujących gromadzenie tych dowodów? To tylko nieliczne z wielu możliwych przykładów uzyskania dowodów z naruszeniem przepisów postępowania. Jeszcze do niedawna przeprowadzenie tych dowodów było bezdyskusyjnie zakazane przez prawo procesowe. Dziś stanowisko to trzeba będzie zrewidować. Wykorzystanie tych dowodów w postępowaniu karnym nie będzie już wcale bezwzględnie zakazane. Organ nie uzna niedopuszczalności tych dowodów wyłącznie na podstawie samego naruszenia przepisów. Będzie musiał szukać „czegoś więcej". Szkopuł w tym, że nie bardzo wiadomo, czego ma szukać. Bo nie o inne naruszenie przepisów postępowania przecież tu chodzi. Ewentualna kumulacja naruszeń różnych przepisów procesowych to nadal będzie za mało. Ale nie wiadomo gdzie właściwie poszukiwać tego dodatkowego, specjalnego czynnika mogącego ewentualnie stworzyć podstawę do uznania wyjątkowej niedopuszczalności dowodu w rozumieniu art. 168a k.p.k.

Ustawodawca zafundował praktyce niebezpieczny i chyba nie do końca przemyślany mechanizm procesowy. Jego skutki będą dalekosiężne i doprowadzą do rozbrojenia siatki istniejących dziś zakazów dowodowych. Marną pociechą jest chyba, że sądy będą miały się nad czym głowić, a nauce prawa nie zbraknie materiału do dyskusji.