Leszek Bosek, Marcin Dziurda: Arbitraż inwestycyjny – wątpliwości znów aktualne

Po wyroku TSUE z 6 marca 2018 r. w sprawie Achmea (C-284/16) wydawało się, że wątpliwości dotyczące arbitrażu inwestycyjnego zostały dostatecznie zidentyfikowane i podane właściwej ocenie, a w rezultacie – że nadciąga zmierzch tego mechanizmu. Jednakże niektóre postanowienia umowy gospodarczo-handlowej pomiędzy Unią Europejską a Kanadą (umowa CETA) podają to założenie w wątpliwość.

I zysk, i bezpieczeństwo

System tzw. arbitrażu inwestycyjnego przez kilkadziesiąt lat obowiązywania w stosunkach międzynarodowych uległ głębokim przekształceniom. Według wielu opinii doszło do jego wypaczenia, a współczesny arbitraż inwestycyjny oderwał się od wartości, które leżały u jego podstaw. W swoich początkach miał źródło w tzw. umowach o wzajemnym popieraniu i ochronie inwestycji. Z założenia były to umowy dwustronne, określane jako Bilateral Investment Treaties (po polsku zazwyczaj jako „umowy BIT"). Pierwsza z nich została zawarta jeszcze w 1959 r. między Republiką Federalną Niemiec a Pakistanem.

Czytaj także: Bartłomiej Niewczas: Ciemne strony arbitrażu inwestycyjnego

Celem umów BIT było zachęcanie przedsiębiorców z krajów rozwiniętych do dokonywania inwestycji kapitałowych w krajach rozwijających się. Inwestycje zagraniczne miały przyspieszać rozwój tych państw, w których nie udało się zakumulować takich kapitałów, które pozwalałyby na dokonywanie niezbędnych inwestycji w oparciu jedynie o fundusze krajowe.

Inwestowanie to jednak nie jest działalność charytatywna, zwłaszcza jeśli dokonywane jest przez podmioty prywatne. Lokując swoje środki w krajach biedniejszych, mogły one liczyć na wyższe zyski. Do takich inwestycji zniechęcało jednak wysokie ryzyko. W latach 60. i 70. ubiegłego wieku, ze względu na niestabilność polityczną krajów rozwijających się (zwłaszcza afrykańskich i azjatyckich), dochodziło do tego, że inwestorzy zagraniczni swoje inwestycje tracili. Nierzadko następowało to w bezprawny, niekiedy brutalny sposób. Po częstych przewrotach nowe władze miały zwyczaj przejmować niezbędne im fabryki i zakłady – pół biedy, jeśli w formie ustawowego wywłaszczenia, bo niekiedy odbywało się to przy użyciu wojska.

Dlatego istotny – w praktyce chyba najistotniejszy – element umów BIT stanowiła ochrona przed wywłaszczeniem. Ukształtowany został swoisty mechanizm, w którym państwo goszczące zobowiązywało się chronić inwestycje podmiotów pochodzących z państwa będącego drugą stroną umowy międzynarodowej. Rozwiązanie to nie byłoby jednak skuteczne w praktyce, dlatego w ramach umów BIT ukształtował się mechanizm tzw. arbitrażu inwestycyjnego. To szczególna instytucja, która pozwala inwestorom z państwa będącego stroną umowy BIT bezpośrednio pozywać państwo będące drugą stroną takiej umowy – pod zarzutem wywłaszczenia lub innego naruszenia inwestycji danego inwestora.

Mechanizm ten z punktu widzenia konstrukcyjnego jest bezprecedensowy. Możliwość wszczynania postępowań arbitrażowych wynika z umowy międzynarodowej, której stronami są dwa państwa. Na podstawie umowy BIT swoich roszczeń przeciwko państwu goszczącemu może jednak dochodzić bezpośrednio inwestor, bez konieczności korzystania z pośrednictwa macierzystego państwa (jako drugiej strony umowy). System ten okazał się tak skuteczny, że był przenoszony także do umów wielostronnych.

Degenerowanie systemu

System arbitrażu inwestycyjnego okazał się nieodporny na mechanizmy, które prowadziły do jego degenerowania się. Przyczyny były wpisane w sam model tej instytucji. Ze względu na swoje źródło (umowę międzynarodową) umożliwiała ona prowadzenie arbitraży, w których nie były respektowane podstawowe reguły prawa.

Jeśli chodzi o reguły procesowe, w większości przypadków w arbitrażu inwestycyjnym orzekały trybunały ad hoc. W takiej sytuacji – jeżeli stanowiska stron są rozbieżne – o sposobie prowadzenia postępowania w praktyce decydują arbitrzy.

Jeszcze większe wątpliwości dotyczą prawa materialnego. Ze względu na prawnomiędzynarodowe źródła arbitrażu inwestycyjnego przyjęło się, że rozstrzygnięcia zapadają w nim na podstawie „ogólnych zasad prawa międzynarodowego publicznego". Z uwagi na brak skodyfikowania, a jednocześnie mglistość tych zasad, pozwalało to orzekać arbitrom według swojego uznania. Co więcej, ukształtowało się podejście, że w arbitrażu inwestycyjnym nie stanowi podstawy rozstrzygnięcia prawo państwa goszczącego. W bardziej radykalnej wersji trybunały arbitrażowe odmawiały nawet traktowania tego prawa jako elementu stanu faktycznego, w oparciu o który wydawane było rozstrzygnięcie.

Doszło do tego, że coraz częściej orzeczenia trybunałów arbitrażowych budziły zdziwienie jako nieoczekiwanie korzystne dla inwestora. Potęgowało to wątpliwości, czy trzech prywatnych arbitrów – bez formalnych gwarancji procesowych i w oparciu jedynie o „ogólne zasady prawa międzynarodowego publicznego", czyli w istocie swoje przekonania – powinno orzekać o ogromnych roszczeniach inwestorów wobec państw goszczących.

Nakładały się na to dalsze wątpliwości. Po pierwsze, zakres ochrony wynikającej z umów BIT – początkowo obejmujący przede wszystkim wywłaszczenie bez odszkodowania – był nieustannie rozszerzany, mniej nawet w treści umów, a bardziej w orzecznictwie trybunałów arbitrażowych. Doszło do tego, że pojawiało się coraz więcej głosów, iż inwestor może w szerokim zakresie domagać się odszkodowania za zmiany legislacyjne, nawet jeśli nie są skierowane bezpośrednio przeciwko niemu, lecz mają charakter ogólny (np. zmiany podatków). Roszczenia inwestorów nie tylko były dochodzone w postępowaniach arbitrażowych, ale także zgłaszane w ramach tzw. notyfikacji sporu. Traktowano to jako element nacisku prowadzący do faktycznego ograniczenia suwerenności państw. Kwestia ta jawi się jako szczególnie aktualna obecnie, gdy w związku z pandemią Covid-19 państwa zmuszone są podejmować trudne, niepopularne decyzje, które mogą mieć wpływ na sytuację wszystkich inwestorów, zagranicznych nie wyłączając.

Po drugie, zaczęto dostrzegać, że mechanizm arbitrażu inwestycyjnego w sposób nieuzasadniony uprzywilejowuje inwestorów zagranicznych, mających dzięki niemu do dyspozycji środki ochrony prawnej, które dla inwestorów krajowych nie są dostępne. Dochodziło do patologicznych sytuacji, gdy inwestorzy krajowi co bardziej ryzykowne inwestycje wewnętrzne przeprowadzali za pośrednictwem tworzonych w tym celu podmiotów zagranicznych – żeby w razie niepowodzenia biznesowego skorzystać z arbitrażu.

Odwrót czy powrót

Te wszystkie negatywne tendencje spowodowały odwrót od arbitrażu inwestycyjnego. Po pierwsze, niektóre państwa, w tym Polska i nasi sąsiedzi z Europy Środkowo-Wschodniej, zaczęły intensywnie wycofywać się z umów BIT (w formie ich wypowiadania, a najlepiej rozwiązywania). Przyczyna była oczywista. Twarde dane pokazywały, że kraje naszego regionu w arbitrażu inwestycyjnym praktycznie zawsze występują po stronie pozwanej, a pochodzący z nich inwestorzy nie korzystają z tej formy ochrony inwestycji.

Po drugie, za kamień milowy zostało uznane orzeczenie wielkiej izby TSUE z 6 marca 2018 r. ws. Achmea (C-284/16), w którym w sposób generalny została zakwestionowana dopuszczalność arbitraży inwestycyjnych co najmniej wewnątrz Unii Europejskiej. W uzasadnieniu Trybunał wyraził bardzo istotny, uogólniony pogląd, że – ze względu na brak możliwości zadawania pytań prejudycjalnych przez sądy polubowne – arbitraż inwestycyjny narusza regułę wyłączności jurysdykcyjnej TSUE, a przez to autonomię prawa UE.

Pewne zaskoczenie stanowiła zatem pozytywna opinia TSUE 1/17 z 30 kwietnia 2019 r. w sprawie umowy gospodarczo-handlowej między UE a Kanadą z 30 października 2016 r. (szerzej L. Bosek, G. Żmij, „W sprawie zgodności CETA z prawem Unii Europejskiej i Konstytucją RP w świetle opinii 1/17 Trybunału Sprawiedliwości z 30.04.2019 r.", Europejski Przegląd Sądowy 2020 nr 7). Umowa CETA przewiduje mechanizm arbitrażu inwestycyjnego – z tym że w nieco bardziej instytucjonalnej formie, przewidującej m.in. stałą listę arbitrów.

Nie eliminuje to wątpliwości, które legły u podstaw wyroku TSUE w sprawie Achmea. To, że arbitrzy powoływani będą z listy i ograniczone zostanie ryzyko konfliktu interesów po ich stronie, nie zmienia faktu, że państwa członkowskie nie mają prawa powołania arbitrów do tego grona, a jednak będą obciążane kosztami zasądzanych przez arbitraże odszkodowań. Przy tym trybunały arbitrażowe CETA nie będą związane nawet podstawowymi zasadami prawnymi państw członkowskich ani prawem UE, jak również nie będą zobowiązane do występowania z pytaniami prejudycjalnymi do TSUE nawet wtedy, gdy będą kwestionować istotne uregulowania prawa unijnego.

Z perspektywy polskiej umowa CETA budzi dodatkowe wątpliwości. Odwołuje się do mechanizmu ICSID uregulowanego w konwencji waszyngtońskiej, której Rzeczpospolita Polska nie jest stroną.

8 lipca 2020 r. do Sejmu wpłynął projekt ustawy o ratyfikacji umowy CETA. Biorąc pod uwagę przedstawione wątpliwości ekonomiczne i prawne, a przede wszystkim mając na względzie zasadę demokratycznej legitymizacji władzy, warto przypomnieć, że w uchwale Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej z 6 października 2016 r. w sprawie kompleksowej umowy gospodarczo-handlowej (CETA) między Kanadą z jednej strony a Unią Europejską i jej państwami członkowskimi z drugiej strony (MP z 2016 r. poz. 985) przyjęto, że z uwagi na zasadnicze wątpliwości konstytucyjne co do projektowanej wówczas umowy CETA ustawa upoważniająca do jej ratyfikacji powinna zostać przyjęta w trybie art. 90 ust. 2 Konstytucji RP większością dwóch trzecich głosów w obecności co najmniej połowy ustawowej liczby posłów oraz przez Senat większością dwóch trzecich głosów w obecności co najmniej połowy ustawowej liczby senatorów – gdyby analiza zgodności jej treści z Konstytucją RP wypadła pozytywnie.

Uchwała ta nie jest, rzecz jasna, wiążąca, ale jej doniosłość wynika z podkreślenia szerokiego konsensu wobec konstytucyjnych i ekonomicznych interesów oraz zasad Rzeczypospolitej Polskiej. Warto o tym pamiętać z uwagi na integracyjny charakter umowy CETA pozbawiającej w praktyce definitywnie polskie sądy części kompetencji jurysdykcyjnych.

Podwyższone wymagania w odniesieniu do większości wymaganej dla ratyfikacji takich umów międzynarodowych nie są niczym nadzwyczajnym. Wystarczy przywołać wyrok niemieckiego Federalnego Trybunału Konstytucyjnego z 13 lutego 2020 r., 2 BvR 739/17. Stwierdził on nieważność ustawy upoważniającej do ratyfikacji europejskiego porozumienia ustanawiającego jednolity system rozstrzygania sporów patentowych – ze względu na to, że ustawa nie została przyjęta w kwalifikowanym trybie właściwym do zmiany traktatów ustanawiających Unię Europejską. W świetle opinii dwóch piętnastych pełnego składu TSUE z 16 maja 2017 r. (EU:C:2017:376) – przesądzającej, że arbitraż inwestycyjny należy do kompetencji dzielonych między Unię Europejską a państwa członkowskie – uwzględnienie perspektywy konstytucyjnej tych ostatnich jest konieczne.

Leszek Bosek jest profesorem w Katedrze Prawa Cywilnego Uniwersytetu Warszawskiego, w latach 2016–2018 był prezesem Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej.