W dotychczasowym dyskursie publicznym dotyczącym tytułowego pytania dominowały odwołania do Konstytucji RP w kontekście trwałości kadencji I prezesa Sądu Najwyższego oraz zasady nieusuwalności sędziów. Nie negując wagi i prawidłowości argumentacji konstytucyjnej, wykorzystanie argumentacji opartej na wypracowanym już standardzie unijnym w zakresie niedopuszczalności obniżania wieku emerytalnego sędziów dostarcza znacznie skuteczniejszych instrumentów dla obrony niezależności sądów i niezawisłości sędziów.

Czytaj także:

Senat pod osłoną nocy zmienia przepisy o SN

Gersdorf: Sędziowie nie mają wojska. Sędzia zawsze przegra z władzą

X

Gersdorf: Sędziowie nie mają wojska. Sędzia zawsze przegra z władzą

Zgodnie z wykładnią prawa unijnego, dokonaną w wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z 6 listopada 2012 r. w sprawie C-286/12 Komisja przeciwko Węgrom, przepisy krajowe wprowadzające nowy niższy wiek emerytalny dla sędziów należy uznać za przejaw gorszego traktowania osób, które osiągnęły ten wiek, w stosunku do wszystkich innych osób aktywnych zawodowo. Takie przepisy są sprzeczne z art. 2 dyrektywy 2000/78 (pkt 50-51, pkt 53).

Zastosowanie nowego niższego wieku do sędziów w służbie czynnej, którzy do tej pory mogli pozostawać w służbie publicznej do osiągnięcia 70. roku życia, narusza unijną zasadę ogólną, jaką jest ochrona uzasadnionych prawnie oczekiwań osób czynnych zawodowo (pkt 68). Naruszenie tej zasady uniemożliwia ewentualne usprawiedliwienie dyskryminacji ze względu na wiek na podstawie art. 6 ust. 1 dyrektywy 2000/78.

Czytaj także: Wakacyjne porządki w sądach

Wzorzec już jest

Wykładnia prawa unijnego dokonana przez TSUE wiąże wszystkie sądy krajowe oraz wszystkie organy państw członkowskich (wyrok z 4 czerwca 2009 r. w sprawie C-8/08 T-Mobile i in.). Skoro unijny Trybunał dokonał wykładni art. 2 dyrektywy 2000/78 w kontekście rozwiązań legislacyjnych obniżających wiek emerytalny dla sędziów, to mamy do czynienia z istniejącym już – wiążącym – wzorcem interpretacyjnym, który należy jedynie odnieść do przepisów ustawy o Sądzie Najwyższym.

Artykuł 37 ustawy o SN określił wiek emerytalny na poziomie 65 lat, zaś art. 111 par. 1 rozciągnął zastosowanie wynikającej z art. 37 normy na sędziów SN w stanie czynnym, którzy do tej pory mogli orzekać do osiągnięcia 70. roku życia. Z przepisów tych wynika rozwiązanie, zgodnie z którym sędzia, który ukończył określony wiek przechodzi w stan spoczynku (zasada), chyba że uzyska zgodę na dalsze orzekanie wyrażaną przez prezydenta RP (wyjątek). Objęcie sędziów w służbie czynnej zakresem zastosowania przepisów przewidujących nowy niższy wiek emerytalny jest obligatoryjne – nie mają prawa wyboru przejścia w stan spoczynku. Jedynie w przypadku akceptacji przez prezydenta stosownego wniosku mogą nadal pozostawać w służbie.

Czytaj także: Pokusa awansu kruszy solidarność sędziów

Z punktu widzenia zakazu dyskryminacji oznacza to, że wiek sędziego stanowi kryterium decydujące o tym, czy sędzia może nadal pracować (pozostawać w służbie czynnej). W ten sposób dochodzi do niedozwolonego różnicowania sytuacji prawnej sędziów w wieku 65+ oraz młodszych, którzy mogą orzekać bez potrzeby spełniania jakichkolwiek warunków, ani nie muszą ubiegać się o zgodę organu władzy wykonawczej. Różnicowanie to nie jest uzasadnione zgodnym z prawem unijnym celem (polityka zatrudnienia) oraz nie spełnia przesłanki proporcjonalności (naruszenie uprawnień dotychczasowych sędziów, specyfika pracy w sądzie ostatniej instancji państwa członkowskiego zakładająca określony poziom doświadczenia życiowego i zawodowego osiągany w pewnym wieku) w zakresie, w jakim stosowane jest do sędziów SN w służbie czynnej, którzy do tej pory mogli pełnić służbę sędziowską do osiągnięcia 70. roku życia bez czyjejkolwiek zgody. Przepisy art. 111 oraz art. 37 ustawy o Sądzie Najwyższym są więc oczywiście sprzeczne z art. 2 w związku z art. 1 oraz art. 6 ust. 1 dyrektywy 2000/78.

Stwierdzenie takiej sprzeczności wymaga rozważenia skutków naruszenia dyrektywy przez ustawę o SN. Artykuł 2 dyrektywy jest bezpośrednio skuteczny. Przyznaje jednostce (sędziemu) prawo do bycia niedyskryminowanym ze względu na wiek. Jednocześnie nakłada obowiązek niedyskryminowania sędziów ze względu na wiek na ustawodawcę krajowego, organy władzy wykonawczej (prezydenta RP) oraz pracodawcę sędziego (Sąd Najwyższy).

Przepisy nieskuteczne, bo sprzeczne z unijnymi

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem TSUE przepisy prawa krajowego sprzeczne z bezpośrednio skutecznymi przepisami prawa unijnego nie mogą znaleźć zastosowania. Oznacza to, że choć przepisy takie obowiązują w systemie prawnym państwa członkowskiego to mają być traktowane przez podmioty stosujące prawo jako przepisy nieistniejące. Innymi słowy, „nie widzi się" takich przepisów. Nie można oprzeć na nich jakiegokolwiek działania jakiegokolwiek organu państwa członkowskiego. Każdy akt zastosowania takich przepisów dotknięty jest nieusuwalną wadą w postaci niezgodności zawartego w nim rozstrzygnięcia z normą prawną wyższego rzędu, jaką jest wynikająca z dyrektywy 2000/78.

Oznacza to, że postanowienia prezydenta RP wydawane na podstawie art. 39 ustawy o SN wobec sędziów w wieku 65+ w służbie czynnej są z tego powodu wadliwe. Jako oparte na przepisach niezgodnych z prawem unijnym nie wywołują skutków prawnych, ponieważ ich wykonalność niweczona jest przez wyższej rangi normę prawną, jaką jest nakazująca niedyskryminacyjne traktowanie ze względu na wiek. Prawo do takiego traktowania przysługuje każdemu sędziemu wobec sądu, który jest jego pracodawcą i który jednocześnie jest – niezależnie od innych organów państwa członkowskiego – adresatem wynikających z dyrektywy 2000/78 obowiązków.

W myśl wyroku TSUE z 29 kwietnia 1999 r., C?224/97, Ciola – akt indywidualnego stosowania przepisów prawa krajowego wobec jednostki, którego treść jest niezgodna z prawem unijnym albo który został oparty na podstawie prawnej sprzecznej z prawym unijnym, nie podlega wykonaniu w tym sensie, że nie można wymusić na jednostce zachowania zgodnego z nim ani nakładać na nią kary za niepodporządkowanie się takiemu aktowi. Z orzeczenia tego wynika, że jednostka, do której adresowane są przepisy prawa krajowego oraz wydane na ich podstawie akty indywidualnego stosowania prawa niezgodne z prawem unijnym, nie musi wszczynać żadnego zinstycjonalizowanego postępowania mającego na celu ich uchylenie jako opartych na podstawie prawnej, która nie mogła znaleźć zastosowania. Ma prawo zachowywać się w taki sposób, który jest zgodny z prawem unijnym, a nie jest zgodny z prawem krajowym.

Dlatego zaskarżenie postanowienia prezydenta RP wydane na podstawie art. 39 ustawy o SN z powodu jego sprzeczności z dyrektywą nie jest konieczne do tego, by postanowienie takie nie wywoływało żadnych praktycznych skutków.

Powyższe stwierdzenie ma oparcie w utrwalonych zasadach funkcjonowania unijnego porządku prawnego. Począwszy od sprawy van Gend en Loos unijny system prawny opiera się na zdecentralizowanej kontroli przestrzegania prawa unijnego przez państwa członkowskie. Kontrola ta pod względem instytucjonalnym zapewniana jest za pomocą sądów krajowych, na których spoczywają rozliczne obowiązki, ze szczególnym uwzględnieniem obowiązku respektowania zasady pierwszeństwa prawa unijnego przez odmowę stosowania przepisów prawa krajowego.

W rzeczywistości to jednostki (pracownicy, pracodawcy, przedsiębiorcy, konsumenci, uczestnicy przetargów, ubezpieczeni, itp.) stoją na straży respektowania przez państwo członkowskie obowiązków wynikających z prawa unijnego. To jednostki – zachowując się w sposób zgodny z uprawnieniami przysługującymi im na podstawie prawa unijnego lub dochodząc wynikających z prawa unijnego roszczeń (np. o odszkodowanie za zmarnowany urlop) – prokurują różnego rodzaju postępowania, w toku których sąd krajowy zaczyna występować w roli strażnika prawa unijnego. To jednostki decydują o tym, czy i w jaki sposób skorzystają z przysługujących im na podstawie prawa unijnego uprawnień, zaś droga sądowa jest ostatecznością, gdy organy państwa członkowskiego albo inne jednostki nie chcą tych uprawnień szanować.

Uzasadnione prawo do ignorowania

Jednostka może zatem powoływać się na prawo unijne i korzystać z przysługujących jej na jego podstawie uprawnień bez potrzeby inicjowania postępowań sądowych, sądowoadministracyjnych lub administracyjnych. Odstępstwa od tej reguły mogą mieć uzasadnienie w takich zasadach jak pewność prawa czy powaga rzeczy osądzonej, które stosowane są do orzeczeń sądowych. Żadna z nich nie wpływa jednak na nieskuteczność niezaskarżonego postanowienia prezydenta RP z art. 39 ustawy o SN, ponieważ nie są to wartości istotniejsze w kontekście zarówno zasady nieusuwalności sędziów, jak i niedyskryminacji ze względu na wiek. Ta ostatnia jest w prawie unijnym prawem podstawowym, bezpośrednio stosowanym, które przysługuje jednostce samoistnie, bez konieczności ustanowienia szczegółowych norm w przepisach prawa unijnego ani krajowego (wyrok TSUE z 17 kwietnia 2018 r., C-414/16, Engeberger, pkt 76–78).Skoro jednostka może powoływać się na przysługujące jej na podstawie prawa unijnego uprawnienia, to może zachować się zgodnie z tymi uprawnieniami. Dopiero w przypadku wkroczenia przez inny podmiot w sferę tych uprawnień – polegającego na odmowie poszanowania praw – jednostka może inicjować postępowanie sądowe, w toku którego będzie egzekwowała respektowanie tego, co jednostce przynależy na mocy prawa unijnego. Innymi słowy, jednostki będące adresatami prawa unijnego mogą ignorować przepisy prawa krajowego sprzeczne z unijnym. Dopiero gdy dopuszczalność działania jednostki w sposób zgodny z prawem unijnym, ale sprzeczny z prawem krajowym, zostanie przez kogoś zakwestionowana (np. w drodze wszczęcia postępowania dyscyplinarnego lub karnego), pojawi się potrzeba odwołania się do zasad sądowego stosowania prawa unijnego we wszczętym przeciwko jednostce postępowaniu, w toku którego prawo jednostki do zachowania się w sposób zgodny z prawem unijnym przeradza się w obowiązek sądu lub organu administracji niestosowania przepisów prawa krajowego sprzecznych z prawem unijnym.

W przypadku wszczęcia postępowania przed krajowym organem administracji lub sądem, którego celem miałoby być ukaranie jednostki za zachowanie zgodne z prawem unijnym (dalsze wykonywanie funkcji sędziego), a niezgodne z prawem krajowym lub wyegzekwowanie podporządkowania się przez jednostkę takim przepisom krajowym, zachowuje ona możliwość powoływania się na prawo unijne celem uniknięcia jakichkolwiek negatywnych konsekwencji niesubordynacji wobec prawa krajowego sprzecznego z prawem unijnym.

Przenosząc to rozumowanie na problem wynikający z wejścia w życie ustawy o SN: postanowienia wydawane na podstawie art. 39 ustawy adresowane są zarówno do sędziów, jak i Sądu Najwyższego jako pracodawcy. Odwołując się do standardu wynikającego z wyroku w sprawie Ciola oraz statusu zakazu dyskryminacji ze względu na wiek jako prawa podstawowego UE, każdy sędzia SN w wieku 65+ może zignorować treść takiego postanowienia i nadal wykonywać czynności urzędowe po złożeniu stosownego oświadczenia (np. tzw. oświadczenia konstytucyjnego) lub per facta concludentia. Na tym polega odmowa podporządkowania się przez jednostkę adresowanemu do niej aktowi indywidualnego stosowania prawa, który oparty został na przepisach niezgodnych z prawem unijnym. Dlatego też podjęcie przez I prezesa SN czynności faktycznych od 4 lipca 2018 r., w rodzaju wskazania prezesa SN zastępującego go w czasie nieobecności spowodowanej urlopem lub wyjazdem zagranicznym, wzięcie urlopu, niewyrażenie sprzeciwu na udział sędziego w konferencji naukowej, itp. należy traktować jako mający oparcie w zasadach prawa unijnego przejaw działania przez jednostkę (sędziego) na podstawie bezpośrednio skutecznych przepisów prawa unijnego. Ponieważ Sąd Najwyższy jako pracodawca sędziego będącego I prezesem SN również postępuje zgodnie z prawem unijnym – bezpośrednio go wiążącym, niezależnie od treści art. 37 i 111 ustawy o SN – stosunek służbowy trwa nadal. Nie aktualizuje się wynikające z prawa unijnego roszczenie takiego sędziego o dopuszczenie do pracy, czy też o wynagrodzenie (zamiast wynagrodzenia spoczynkowego). Dopiero ewentualne zastosowanie się przez pracodawcę (SN) do sprzecznych z dyrektywą przepisów ustawy o SN dyskryminujących sędziów ze względu na wiek, otwiera każdemu dyskryminowanemu sędziemu drogę do wystąpienia ze stosownymi roszczeniami wobec pracodawcy. Aby uniknąć tego ryzyka, pracodawca powinien nie zastosować się do tych przepisów ustawy o SN, które mają charakter dyskryminujący na zasadach analogicznych jak p. Ciola mógł udostępniać jachtom zagranicznym więcej miejsc postojowych niż przewidywało to udzielone jego firmie zezwolenie. I tak też Sąd Najwyższy zachowuje się wobec I prezesa SN.

Wniosek do prezydenta niepotrzebny

Niezależnie od powyższego na I prezesie SN jako konstytucyjnym organie państwa członkowskiego spoczywa obowiązek niestosowania przepisów prawa krajowego sprzecznych z unijnym. Ma to umocowanie w standardzie ukształtowanym w odniesieniu do organów niebędących sądami krajowymi, począwszy od wyroku TSUE z 28 czerwca 2001 r. w sprawie C?118/00 Larsy. Tym bardziej więc I prezes SN ani nie musiał składać wniosku do prezydenta o zgodę na dalsze zajmowanie stanowiska, ani nie musi stosować się do z art. 39 ustawy o SN.

Podsumowując, w odniesieniu do sytuacji, jaka ukształtowała się od 4 lipca 2018 r., z punktu widzenia prawa unijnego:

1) art. 37, 39 oraz 111 ustawy o SN są sprzeczne z dyrektywą 2000/78 w zakresie, w jakim obniżają wiek emerytalny sędziów SN, ponieważ dyskryminują ich ze względu na wiek;

2) jako przepisy dyskryminujące nie mogą być stosowane przez jakikolwiek organ państwa członkowskiego oraz przez pracodawcę, jakim jest SN dla sędziego;

3) każdy sędzia SN, który osiągnął nowy niższy wiek emerytalny, może oświadczyć, że zamierza skorzystać z prawa do niedyskryminacyjnego traktowania ze względu na wiek, co powoduje, że nie ma podstaw dla stosowania wobec niego art. 37 w związku z art. 111 oraz art. 39 ustawy o SN;

4) niewystąpienie z wnioskiem do prezydenta RP o zgodę na dalsze zajmowanie stanowiska sędziowskiego nie ma wpływu na możliwość wykonywania przez sędziego SN czynności jurysdykcyjnych;

5) I prezes SN Małgorzata Gersdorf jest nadal sędzią w stanie czynnym i jest w pełni uprawniona do zachowywania się tak, jakby art. 37 w związku z art. 111 oraz art. 39 ustawy o SN nie był obowiązującym prawem (odmowa zastosowania przez jednostkę-sędziego oraz przez I prezesa Sądu Najwyższego jako konstytucyjny organ państwa członkowskiego).

Nie ma więc podstaw dla twierdzenia, że stanowisko I prezesa SN jest nieobsadzone. Takie są praktyczne konsekwencje funkcjonowania w ramach wspólnoty prawa, jaką jest Unia Europejska, oraz unijnego zakazu dyskryminacji ze względu na wiek. I żadne nowelizacje ustawy o Sądzie Najwyższym tego nie zmienią.

Z punktu widzenia unijnego prawa antydyskryminacyjnego ustawodawca krajowy może ustanawiać obligatoryjny wiek emerytalny, ale obniżać go może tylko na przyszłość. ?