Chodzi o sytuacje kiedy wykonawca odmawia podpisania umowy zgodnie z warunkami określonymi w ofercie, nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego jej wykonania lub umowa nie może zostać zawarta z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Przez wiele lat nie było wątpliwości, co do elementów gwarancji wadialnej. W treści gwarancji należało wymienić wszystkie trzy przesłanki ustawowe. Jednak pod koniec zeszłego roku Krajowa Izba Gospodarcza rozpatrując odwołanie uczestnika postępowania prowadzonego przez jedną z instytucji publicznych, wydała orzeczenie zmieniające dotychczasowe postrzeganie gwarancji wadialnej. Uznała, że postanowienia gwarancji nie wymagają wykładni, za to niezbędna jest interpretacja przepisu. art. 46 ust. 5 ustawy oraz ustalenie jakie przesłanki mogą spowodować nie zawarcie umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Co ciekawe orzeczenie Krajowej Izby Gospodarczej jest sprzeczne z orzecznictwem w zakresie gwarancji wadialnej, w którym wskazywano, że to treść gwarancji, wskazana w sposób nie budzący wątpliwości, określa odpowiedzialność wnioskującego i prawa zamawiającego. Do tej pory KIO uznawała, że błędne jest założenia objęcia odpowiedzialnością przez gwaranta sytuacji, które znajdują się w ustawie Prawo Zamówień Publicznych, a nie zostały określone w treści gwarancji. Tym samym nie podzielono poglądu jakoby brak wniesienia wymaganego zabezpieczenia umowy, można uznać za okoliczność do jej nie podpisania z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
KIO z grudnia 2017 nie tylko jest sprzeczny z dotychczasowe orzecznictwo, co może mieć nieprzewidziany, a wręcz niebezpieczny wpływ na cały system prawny. Uczestnicy postępowań przetargowych zyskują furtkę pozwalającą na kwestionowanie wadium. Taka sytuacja jest niebezpieczna ze względu na czas rozpatrywania przetargów. Może on się znacząco wydłużyć, na czym nie powinno zależeć zamawiającym.
Przedsiębiorcy obecni na polskim rynku, zgodnie z filozofią „Konstytucji dla Biznesu" pragną prowadzić działalność gospodarczą w oparciu o czytelne przepisy prawne i zupełnie nowe relacje na linii administracja-biznes. Nie do przecenienia jest przejrzystość prawa i jasne zasady gry, co na rozwijanie biznesów. Zmiana utartych zasad zatrzymywania wadium na pewno w tym nie pomoże.
