Obecnie toczy się dyskusja na temat roli podmiotów zamawiających, w szczególności szpitali, w postępowaniach dotyczących zamawiania leków, które muszą z jednej strony brać pod uwagę zasady wynikające z przepisów prawa zamówień publicznych oraz interes budżetowy, a z drugiej wskazania rozwijającej się medycyny i interesy pacjentów. Kwestie te nabierają szczególnego znaczenia w związku z otwierającym się rynkiem tzw. leków biopodobnych, co jest skutkiem sukcesywnie wygasającej ochrony patentowej wielu oryginalnych leków biologicznych.
Na bok preferencje i przywileje
Zamawiający nie może z założenia preferować konkretnego produktu lub dostawcy, jeżeli na rynku istnieje kilka produktów lub dostawców mogących spełnić jego oczekiwania. Z zasady niedopuszczalne jest opisywanie przedmiotu zamówienia w sposób (nawet pośrednio) wskazujący na konkretny lek bez jednoczesnego dopuszczenia produktów równoważnych (co nie może być pozorne). Zamawiający nie może też celowo ustalać kryteriów oceny ofert uprzywilejowujących konkretny produkt.
Przykładowo w ubiegłym roku przed Krajową Izbą Odwoławczą rozpoznawana była sprawa dotycząca przetargu (chodziło o lek z grupy Anti-TNF). W przetagu tym szpital określił w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) wymagania w zakresie dawkowania leku, spełniane tylko przez lek referencyjny, podczas gdy na rynku istniał lek biopodobny. KIO uznała to za niedopuszczalne i nakazała zmianę w opisie przedmiotu zamówienia.
Zamówienia na leki nie rządzą się we wspomnianym zakresie żadnymi szczególnymi prawami i zasada uczciwej konkurencji, wynikająca wprost także z unijnej dyrektywy w sprawie zamówień publicznych, ma do nich pełne zastosowanie.
Każde ograniczenie ma być uzasadnione
Ograniczenie konkurencji musi wynikać z obiektywnych względów, tj. nie może być podyktowane np. tylko przekonaniem zamawiającego o wyższości jednego produktu nad drugim. Kwestia ta ma szczególne znaczenie w wypadku nowych leków lub rodzajów terapii. Może się zdarzyć (i to często), że zamawiający będzie wątpił w działanie „nowego" leku, chcąc preferować lek „stary", pomimo, że oba z nich służą leczeniu tego samego schorzenia równie skutecznie i bezpiecznie.