Sąd Najwyższy wnioskuje dalej, że jeśli zdefiniowana przez niego indeksacja kształtuje wysokość zwracanej sumy kredytowej, to musi być traktowana jako element określający główne świadczenie stron w rozumieniu art. 385 (1) § 1 kc, a następnie, że według umowy indeksacja kształtuje zarówno świadczenie kredytobiorcy, jak i banku. Tymczasem z ostatnim stwierdzeniem nie sposób się zgodzić. Istotnie, zgodnie z § 7 ust. 4 zd. 1 regulaminu w przypadku kredytów indeksowanych do waluty obcej, wypłata kredytu następuje w złotych według kursu nie niższego niż kurs kupna zgodnie z Tabelą obowiązującą w momencie wypłaty środków z kredytu. Nie oznacza to jednak, że przytoczone postanowienie pozwala na zmianę kwoty kredytu wypłacanej w złotych.
Sąd Najwyższy nie mógł wiedzieć jedynie z uzasadnień, że przytoczone postanowienie jest w pewnym sensie błędem banku. Umowy zawierane rok wcześniej posiadały specyficznie określoną kwotę kredytu, zbliżająca się do kredytu denominowanego, opisaną jako równowartość w złotych kwoty x CHF. Wówczas cytowana klauzula przeliczeniowa istotnie pozwalała bankowi na określenie wypłacanej kwoty poprzez ustalanie kursu. Pomimo zmiany wzorca umownego i wyrażania kwoty kredytu wyłącznie w złotych, regulamin umowy nie uległ zmianie, choć według kursu kupna nie przeliczano kwoty kredytu na złotówki, ale wypłacane złotówki na kwotę we frankach, która stanowiła podstawę obliczania odsetek i rat. Nie będzie więc tak, jak wskazał Sąd Najwyższy (nb.10), że w toku wykonania umowy kredytobiorca nie dowie się o otrzymanej kwocie dopiero po jej wypłacie: kwota kredytu jest tą, którą wypłacał bank. Zainteresowanych porównaniem obu postaci umów odsyłam do portalu orzeczeń SO w Warszawie i wyroku XXV C 3101/18 .
Pominięcie § 2 regulaminu ma zasadnicze znaczenie dla oceny możliwości trwania umowy po usunięciu klauzul indeksacyjnych (Nb. 12). Usunięcie § 7 i § 9 oznacza w rzeczywistości tylko tyle, że przeliczenia do CHF odbywałyby się na podstawie § 2 umowy. Zatem do usunięcia przeliczeń według abuzywnych klauzul odsyłających do tabeli banku niezbędne byłoby ich usunięcie również z tegoż § 2. Tymczasem takie zastosowanie sankcji z art. 385 (1) kc każe zastanowić się, czy zgodnie z zakazem redukcji utrzymującej skuteczność nie należałoby pozbawić umowy również pozostałej części tego postanowienia, a więc określenia stopy procentowej (sic!).
Mimo że postanowienie określające oprocentowanie dotyczy głównych świadczeń stron (a nawet essentialiae negotii) i zostało uznane za nieprzejrzyste, to Sąd Najwyższy zbagatelizował kwestię ewentualnej abuzywności tego postanowienia, a w konsekwencji upadku umowy kredytu pozbawionej swoich elementów przedmiotowo istotnych. Dlaczego? Warunkiem stwierdzenia abuzywności jest brak indywidualnych uzgodnień, natomiast uzasadnienie II instancji a później SN nie wypowiada się w tym przedmiocie. Choć przesłanka braku indywidualnego uzgodnienia ma charakter fundamentalny, nie wskazano które elementy umowy powstały w drodze negocjacji, a które zostały narzucone przez bank. W szczególności dotyczy to klauzul indeksacyjnych, które zostały poddane najbardziej szczegółowej analizie.
Opierając się na uzasadnieniu sądu apelacyjnego SN dochodzi do wniosku (nb. 10), że indeksacja walutowa została zastrzeżona jedynie dla potrzeb rozliczeniowych (obliczeń arytmetycznych). Nie trzeba być znawcą problematyki kredytowej, aby stwierdzić, że rozliczenia umów tego rodzaju są bardziej skomplikowane. Dla udzielenia kredytów odwołujących się do CHF banki zaciągały różnego rodzaju zobowiązania wyrażone w tej walucie od klasycznych pożyczek do pozabilansowych instrumentów finansowych jak CIRS. To właśnie konieczność spłaty zobowiązań po kursie bieżącym w sytuacji zaciągnięcia ich po kursie znacznie niższym stanowi dla banku główne źródło straty przy usunięciu z umowy klauzul indeksacyjnych i to na równi przy stwierdzeniu nieważności umowy jak i przy jej „odfrankowieniu". Skoro Sąd Najwyższy stosuje określoną sankcję wobec przedsiębiorcy, to warto by znał jej właściwy rozmiar, niedostrzeżony w analizowanym wyroku.
Takich suplementów do stanów faktycznych spraw kasacyjnych można wskazywać znacznie więcej. Dość powiedzieć, że w umowa rozważana w sprawie III CSK 159/17 powinna zostać uznana za niemożliwą do wykonania nawet bez zbadania klauzul indeksacyjnych: zastrzeżono w niej stopę procentową LIBOR ustalaną przez British Bankers' Association (BBA), podczas gdy ten podmiot w atmosferze skandalu zaprzestał już obliczania stóp procentowych kilka lat temu. Czy jest to argument przeciwko Sądowi Najwyższemu? A może przeciwko instytucji skargi kasacyjnej?
