Nowe (obowiązujące od roku) przepisy Prawa zamówień publicznych miały ukrócić handel referencjami i zapobiegać sytuacjom, w których o udzielenie zamówienia ubiega się wykonawca, który osobiście nigdy nie nabył doświadczenia potrzebnego do prawidłowego wykonania zamówienia. Wprowadzono więc zasadę, że w razie „pożyczania" wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia to podmiot udostępniający te zasoby musi zrealizować roboty budowlane lub usługi, do których realizacji te zdolności są wymagane.
I słusznie: wcześniej dopuszczano pożyczanie doświadczenia bez realnego angażowania podmiotu posiadającego to doświadczenie w wykonanie umowy. Podmiot udostępniający doświadczenie oświadczał po prostu na piśmie, że ma doświadczenie w postaci wykonanych z powodzeniem takich a takich umów i zgadza się, aby inny podmiot przedstawił to doświadczenie, składając ofertę w przetargu publicznym.
Zaangażowanie w realizację zamówienia
Ponieważ pożyczenie referencji nie wpływało na praktyczny wzrost poziomu doświadczenia wykonawcy, z czasem zaczęto wymagać, by poza użyczeniem dokumentów referencyjnych firma udostępniająca referencje była również zaangażowana w realizację zamówienia. Nie przesądzano jednak, w jaki sposób. Co oczywiste firma taka mogła zaangażować się jako podwykonawca i rzeczywiście wykonać zakres prac, co do którego posiadała doświadczenie. Powszechnie jednak przyjmowano za prawidłowe również takie użyczenie referencji, w którym udostępniający nie brał udziału w wykonywaniu umowy, ale zobowiązywał się udzielić wsparcia – konsultacji, gdyby było to niezbędne w toku realizacji umowy.
Z czasem ustawodawca doszedł do wniosku, że takie podejście do pożyczanych referencji zbyt słabo chroni zamawiającego. Zresztą również dyrektywa unijna (2014/24/UE) w art. 63 przewidziała, że „w odniesieniu do kryteriów dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia zawodowego, wykonawcy mogą polegać na zdolności innych podmiotów tylko wtedy, gdy te ostatnie zrealizują roboty budowlane lub usługi, odnośnie do których takie zdolności są niezbędne" (ang. for which these capacities are required").
Ani polski, ani unijny ustawodawca nie napisał jednak wprost, że podmiot użyczający doświadczenie musi wykonać zamówienie w całym zakresie. Zamiast tego dał wskazówkę, że ma je wykonać w potrzebnym (niezbędnym, wymaganym, „required") zakresie. Uważam, że nie jest to odesłanie tożsame z zakresem doświadczenia objętego użyczanymi referencjami.
