Opinia Urzędu Zamówień Publicznych

I. Dokonując oceny możliwości wyłączenia obowiązku stosowania przepisów [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=85212F6E78E204D980822240D97A0ED9?id=358718]ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych[/link] – zwanej dalej „ustawą PZP”- przez jednostki badawczo-rozwojowe, w pierwszej kolejności należy mieć na uwadze fakt, iż sfera zamówień publicznych objęta jest przedmiotem regulacji prawa Unii Europejskiej.

Unijne reguły koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych zostały określone w przepisach [b]dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych[/b] (Dz. Urz. UE L 134/1 z 30.04.2004 r., ze zm.) oraz [b]dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi[/b] (Dz. Urz. UE L 134/114 z 30.04.2004 r., ze zm.).

Przepisy wskazanych dyrektyw poza ustaleniem samych procedur udzielania zamówień publicznych określają również krąg podmiotów zobowiązanych do ich stosowania (instytucje zamawiające). Przy czym wskazany w ww. dyrektywach krąg instytucji zamawiających ma charakter wiążący dla państw członkowskich (arg. z art. 288 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej).

W konsekwencji należy stwierdzić, iż nie jest dopuszczalne wyłączenie poza krąg podmiotów zobowiązanych do stosowania procedur udzielania zamówień publicznych, podmiotów objętych zakresem zastosowania dyrektywy 2004/17/WE i dyrektywy 2004/18/WE (arg. z art. 291 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej).

II. Katalog podmiotów zobowiązanych do stosowania procedur udzielania zamówień publicznych określonych w przepisach ustawy PZP zawiera art. 3 ust. 1 tej ustawy. I tak ustawę PZP stosuje się w szczególności do udzielania zamówień publicznych przez jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych (art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP). Do czasu wejścia w życie [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr?id=325303]ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240)[/link] jednostki badawczo-rozwojowe tworzone na podstawie [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=BC20E292F65DE6B3F9254635535A6301?id=281215]ustawy z dnia 25 lipca 1985 r. o jednostkach badawczo-rozwojowych (Dz. U. z 2008 r. Nr 159, poz. 993, ze zm.)[/link] zaliczane były do jednostek sektora finansów publicznych (art. 4 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych - Dz. U. Nr 249, poz. 2104, ze zm.).

Z tych względów jednostki badawczo-rozwojowe były kwalifikowane do zamawiających, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP. Wraz z wejściem w życie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (1 stycznia 2010 r.) podmioty te zostały wyłączone poza sektor finansów publicznych (arg. z art. 9 pkt 14 tej ustawy), a tym samym utraciły status zamawiających, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP.

Powyższe nie oznacza jednak, iż jednostki badawczo-rozwojowe w ogóle utraciły status zamawiających zobowiązanych do stosowania przepisów ustawy PZP. W tym zakresie konieczna jest ocena spełniania przez jednostki badawczo-rozwojowe przesłanek określonych dla pozostałych kategorii zamawiających określonych w art. 3 ust. 1 ustawy PZP.

III. Wśród kategorii zamawiających, w art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP, wymienia się osoby prawne utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli są, bezpośrednio lub pośrednio, finansowane w ponad 50% lub też kontrolowane przez podmioty, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy PZP, albo przez takie osoby prawne. Kategoria podmiotów wymienionych art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP określana jest mianem podmiotów prawa publicznego. Pojęcie to na gruncie ustawy PZP nie ma charakteru normatywnego, ustawa PZP nie posługuje się bowiem takim określeniem. Pojęcie podmiotu prawa publicznego występuje natomiast na gruncie prawodawstwa unijnego, tj. dyrektywy 2004/17/WE oraz dyrektywy 2004/18/WE.

Pojęcie „podmiotu prawa publicznego” zostało zdefiniowane w art. 1 ust. 9 dyrektywy 2004/18/WE i art. 2 ust. 1 lit. a dyrektywy 2004/17/WE.

Zgodnie z definicjami zawartymi w tych przepisach za podmiot prawa publicznego uważany jest każdy podmiot:

1) ustanowiony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego;

2) posiada osobowość prawną, oraz

3) spełnia co najmniej jeden z trzech poniższych warunków:

a) finansowany jest w przeważającej części przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty prawa publicznego,

b) jego zarząd podlega nadzorowi ze strony tych podmiotów,

c) ponad połowa składu jego organu administrującego, zarządzającego lub nadzorczego została wyznaczona przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty prawa publicznego.

Przepis art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP stanowi zatem transpozycję do prawa polskiego instytucji podmiotu prawa publicznego, z tych względów przy wykładni tego przepisu zasadne jest sięgnięcie do dorobku ETS (obecnie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej) w zakresie wykładni pojęcia podmiotu prawa publicznego.

W orzecznictwie ETS przyjęło się, iż pojecie „podmiot prawa publicznego”, jako autonomiczne pojęcia prawa wspólnotowego, powinno być interpretowane w świetle głównego celu dyrektywy, jakim jest usunięcie barier w handlu wewnątrz Wspólnoty (Unii Europejskiej) i otwarcie krajowych rynków zamówień publicznych na konkurencję przedsiębiorców z innych państw członkowskich oraz przeciwdziałanie jakimkolwiek formom preferencji narodowych przy udzielaniu zamówień.

W związku z powyższym pojęcia definiujące zakres podmiotowy dyrektywy powinny być interpretowane szeroko i funkcjonalnie. Niewyczerpujące wykazy podmiotów lub kategorii podmiotów prawa publicznego, spełniających kryteria wymienione w art. 1 ust. 9 lit. a) – c) drugiego akapitu zostały wskazane w załączniku III do dyrektywy 2004/18/WE. W załączniku tym wymienione zostały m. in.: banki narodowe, agencje ustanowione w celu realizacji określonych funkcji lub zaspokajania potrzeb pojawiających się w poszczególnych sektorach publicznych, placówki inne niż przemysłowe i handlowe podlegające kontroli państwa i działające w interesie publicznym działające m. in. w dziedzinie promowania rozwoju gospodarczego, instytucje działające w dziedzinie rozwoju technologii i przedsiębiorstw, a także w dziedzinie doradztwa w zakresie przedsiębiorczości, handlu, nauki, technologii i innowacji, itp.

Podkreślenia wymaga, iż wykaz podmiotów prawa publicznego umieszczony w załączniku III do dyrektywy 2004/18/WE nie ma charakteru wyczerpującego i decydującego. Decydujące znaczenie ma bowiem zawarta w ww. dyrektywach definicja podmiotu prawa publicznego. W związku z powyższym podmiot spełniający warunki określone w dyrektywie niezbędne do uznania go za podmiot prawa publicznego, pomimo braku umieszczenia go w załączniku III do dyrektywy 2004/18/WE należy uznać za podmiot prawa publicznego zobowiązany do stosowania określonych w dyrektywie procedur udzielania zamówień publicznych.

W doktrynie z zakresu zamówień publicznych sformułowano definicję podmiotu prawa publicznego (wcześniej instytucji prawa publicznego) jako instytucji: nie nastawionej na zysk w swojej podstawowej działalności, zazwyczaj nie napotykającej na konkurencję ze strony innych podmiotów na wolnym rynku, działającej w celu zaspokajania potrzeb ogólnych, których nie zaspokajają komercyjne przedsiębiorstwa prywatne, albo takich potrzeb ogólnych, na zaspokajanie których państwo chce mieć wyłączność czy szczególny wpływ, posiadającej osobowość prawną, pozostającej pod wpływem państwa lub innych podmiotów zamawiających, albowiem finansowanej w znacznej części (w ponad 50%) lub zarządzanej lub nadzorowanej przez organy państwowe lub samorządowe. Zatem odpowiedź na pytanie, czy dany podmiot mieści się w zakresie definicji “podmiot prawa publicznego”, wymaga przede wszystkim ustalenia celu, w jakim został on utworzony.

Istotne dla ustalenia zakresu podmiotowego pojęcia podmiotu prawa publicznego jest wyjaśnienie określenia „potrzeb w interesie ogólnym”. W tym miejscu należy wyjaśnić, iż ustawodawca krajowy w art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP posługuje się terminem „potrzeb o charakterze powszechnym”, które to pojęcie, ze względów wskazanych powyżej (tj. zasady pro-wspólnotowej wykładni przepisów prawa krajowego), winno być rozumiane tak jak na gruncie prawa wspólnotowego. Na marginesie należy tylko zaznaczyć, iż określenie „potrzeb powszechnych” występowało na gruncie poprzednio obowiązujących dyrektyw dotyczących koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych.

W orzecznictwie ETS przyjęło się, iż z potrzebami w interesie ogólnym mamy zwykle do czynienia wtedy, gdy z przyczyn związanych z interesem publicznym państwo zdecydowało się samo świadczyć usługi, których celem jest zaspokojenie tych potrzeb, albo zachować na ich świadczenie decydujący wpływ. Tak więc w świetle interpretacji ETS, państwo, czy też jednostki samorządu terytorialnego tworząc podmioty prawa publicznego decydują się (z przyczyn związanych z interesem ogólnym) pewne potrzeby zaspokajać same, lub mieć decydujący wpływ na sposób zaspokajania tych potrzeb. Z potrzebami o charakterze powszechnym mamy zatem do czynienia w przypadku potrzeb, których zaspokajanie jest powiązane z instytucjonalną działalnością państwa oraz służy pożytkowi społeczeństwa jako całości i dlatego leży w interesie ogólnospołecznym.

Niezależnie od formy organizacyjno-prawnej, za pomocą której zaspokajana jest taka potrzeba, objęte tym pojęciem będą wszystkie zadania z istoty swojej uważane za mające charakter publiczny. Innymi słowy, przez zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym należy rozumieć zasadniczo każdą aktywność, która nie jest wykonywana wyłącznie dla zaspokojenia pojedynczego, prywatnego celu. W tym miejscu można powołać [b]postanowienie Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 30 maja 2005 r., (sygn. akt IX Ca 196/05 niepubl.)[/b], w którym Sąd trafnie uznał, iż użytego w art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP słowa "powszechny" nie można interpretować w znaczeniu "dostępny dla wszystkich", a w znaczeniu "dotyczący wielu, dostępny dla wielu", czy też dla tych, którzy spełniają warunki określone odpowiedniej rangi przepisami.

Podkreślić również należy, iż zdaniem ETS fakt zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym przez instytucję zamawiającą w warunkach konkurencji z podmiotami prywatnymi, nie przesądza o tym, że potrzeby te nie mają charakteru przemysłowego lub handlowego. Inna interpretacja w sytuacji, w której zaspokajanie określonych potrzeb o charakterze powszechnym prawie w całości byłoby przejęte przez podmioty prywatne, prowadziłaby do nadmiernego zawężenia pojęcia zamawiającego, a tym samym zakresu stosowania dyrektyw.

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem ETS w celu ustalenia, czy dany podmiot został utworzony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego, należy dokonać oceny wszystkich istotnych czynników prawnych i faktycznych, a także okoliczności towarzyszących jego powstaniu i warunków, na jakich wykonuje swoje zadania, biorąc w szczególności pod uwagę niezarobkowy cel działalności, fakt nieponoszenia ryzyka związanego z jej prowadzeniem oraz ewentualne finansowanie ze środków publicznych.

Posiadanie statusu podmiotu prawa publicznego nie jest uzależnione od procentowego znaczenia, w ramach całej działalności danego podmiotu, zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego. Nie jest istotne, czy obok obowiązku zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym taki podmiot ma możliwość prowadzenia innej działalności. Jeśli dany podmiot został pierwotnie ustanowiony w celu zaspokajania potrzeb o charakterze ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego lub handlowego, a następnie podjął działalność komercyjną, nie zmienia to jego statusu jako podmiotu prawa publicznego, skoro dalej prowadzi również działalność, dla której pierwotnie został ustanowiony. Fakt, że zaspokajanie potrzeb w interesie ogólnym stanowi jedynie stosunkowo niewielką część działalności danego podmiotu, jest również nieistotny, pod warunkiem, że podmiot w dalszym ciągu będzie realizował potrzeby, co do których jest wyraźnie określone, że powinien je zaspokajać.

W świetle powyższego istotne z punktu widzenia kwalifikacji jednostek badawczo-rozwojowych do kategorii podmiotów prawa publicznego, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP, jest ustalenie celu, dla którego są one tworzone.

IV. Zasady działania jednostek badawczo-rozwojowych określają przepisy [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=BC20E292F65DE6B3F9254635535A6301?id=281215]ustawy z dnia 25 lipca 1985 r. o jednostkach badawczo-rozwojowych[/link] – zwanej dalej „ustawą JBR”. W myśl postanowienia art. 1 ust. 1 tej ustawy jednostki badawczo-rozwojowe są państwowymi jednostkami organizacyjnymi wyodrębnionymi pod względem prawnym, organizacyjnym i ekonomiczno-finansowym, tworzonymi w celu prowadzenia badań naukowych i prac rozwojowych, których wyniki powinny znaleźć zastosowanie w określonych dziedzinach gospodarki narodowej i życia społecznego. Stosownie zaś do postanowienia art. 2 ust. 1 ustawy JBR do zadań jednostek badawczo-rozwojowych należy w szczególności: prowadzenie badań naukowych i prac rozwojowych, przystosowanie wyników prowadzonych prac do zastosowania w praktyce oraz upowszechnianie wyników tych prac oraz realizacja zadań związanych z prowadzonymi przez nią badaniami naukowymi lub pracami rozwojowymi, określonych w statucie jednostki.

Potrzeba realizacji powyższych zadań stanowi zasadniczy cel tworzenia jednostek badawczo-rozwojowych (arg. z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy JBR). Poza realizowaniem powyższych zadań jednostki badawczo-rozwojowe mogą prowadzić inną działalność gospodarczą na zasadach określonych w przepisach [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=B6816A9B2FF3A45955C01A77281914DF?id=236773]ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1095, z późn. zm.)[/link], w zakresie i formach określonych w statutach tych jednostek. Ta działalność gospodarcza jest wydzielona pod względem finansowym i rachunkowym z podstawowej działalności określonej w art. 2 ust. 1 ustawy JBR.

Biorąc powyższe pod uwagę należy wskazać, iż zasadniczym celem działalności jednostek badawczo-rozwojowych jest prowadzenie badań naukowych i prac rozwojowych, których wyniki powinny znaleźć zastosowanie w określonych dziedzinach gospodarki narodowej i życia społecznego. Tak określony cel działalności jednostek badawczo-rozwojowych wskazuje, iż są one tworzone w celu zaspokajania potrzeb leżących w interesie ogólnospołecznym (rozwój naukowy i innowacja).

Powyższa działalność nie stanowi zwykłej działalności handlowej ani przemysłowej związanej z funkcjonowaniem konkurujących ze sobą przedsiębiorców nastawionych na osiąganie zysku. Jakkolwiek jednostki badawczo-rozwojowe mogą prowadzić inną działalność gospodarczą na zasadach określonych w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej (działalność nastawiona na zysk) to jednak nie zmienia to faktu, iż podstawowym celem tworzenia tych jednostek jest prowadzenie działalności w interesie ogólnospołecznym, co wynika wprost z przepisów ustawy JBR. Taka kwalifikacja jednostek badawczo-rozwojowych ma zatem charakter normatywny.