Nieuprawniona dzika karta dla spółek komunalnych

Zamówienia publiczne to tematyka newralgiczna, ponieważ określa zasady wydatkowania środków publicznych, w tym funduszy unijnych. Zasady udzielania zamówień określa ustawa – Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa). Ustawa od jej uchwalenia 29 stycznia 2004 r. była już zmieniana 16 razy. Pod koniec kwietnia rząd skierował do Sejmu projekt kolejnej zmiany. Tym razem jedna z propozycji przewiduje istotną zmianę systemową. Otóż spółki komunalne, których kapitał w całości należy do samorządu, mają otrzymywać zlecenia bez przeprowadzania procedur przetargowych.

W ciągu kilkunastu ostatnich lat większość tzw. sektora komunalnego została sprywatyzowana. Z punktu widzenia samorządów prywatyzacja była sposobem pozyskania środków na działalność lub rozwój. Prywatyzacja nie objęła wszystkich spółek. W rezultacie na rynku komunalnym w dalszym ciągu działają spółki w całości należące do gmin. Spory udział w rynku mają także lokalni prywatni przedsiębiorcy. Obecnie usługi użyteczności publicznej, takie jak oczyszczanie dróg, pielęgnacja zieleni etc., zlecane są przez samorządy po przeprowadzeniu przetargu. Zazwyczaj o zamówienie rywalizuje ze sobą kilku wykonawców, a spółki należące do gmin nie korzystają z przywilejów. Praktyka ostatnich kilkunastu lat pokazuje, iż konkurencja na rynku komunalnym przyczynia się do zmniejszania cen oraz wzrostu jakości usług.

Zwolennicy projektu podkreślają, iż zmiana przepisów ma podłoże ekonomiczne (vide „Uprzywilejowana pozycja spółek komunalnych”, „Rz” z 27 lutego 2008). Spółki gminne nie radzą sobie na rynku; przegrywają przetargi, ponieważ oferują droższe usługi niż prywatni konkurenci. Po nowelizacji ustawy będą otrzymywać zlecenia bez przetargu.

Zdaniem autorów projektu (druk sejmowy nr 471) sugerowana zmiana jest dopuszczalna w świetle orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (ETS). W uzasadnieniu projektu przytaczane są trzy jego orzeczenia: C-107/98 z 18 listopada 1999 r., C-26/03 z 11 stycznia 2005 r., C-410/04 z 6 kwietnia 2006 r. Jak się okazuje, ocena zgodności przepisów z prawem unijnym nie jest zagadnieniem łatwym.

Po dokładnym zapoznaniu się z orzecznictwem ETS oraz regulacjami wspólnotowymi okazuje się, że nie ma jednoznacznych podstaw do wprowadzenia proponowanej zmiany.

W orzeczeniu C-107/98 ETS

stwierdził, iż zamówienia publiczne należy bezwzględnie stosować, gdy gmina planuje zawarcie umowy z podmiotem formalnie odrębnym. Spółka gminna, nawet jeśli jej udziały w całości należą do gminy, jest samodzielną osobą prawną i zarazem przedsiębiorcą, który działa na rynku na takich samych zasadach jak spółki prywatne. Dlatego zwolnienie z przetargu oznaczałoby nieuprawniony przywilej dla spółki gminnej.

Natomiast w wyroku C-410/04 ETS zwrócił uwagę, iż spółki gminnej nie można uznać za „wewnętrzną strukturę” gminy. Stwierdził, iż brak postępowania przetargowego w przypadku udzielenia koncesji na świadczenie usług publicznych nie jest zgodny ani z zasadami równości traktowania, niedyskryminacji i przejrzystości, ani z wymogami art. 43 i art. 49 traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską.

Podstaw dla nowelizacji trudno także doszukiwać się w orzeczeniu C-26/03. Tutaj ETS wyraźnie podkreślił, iż głównym celem uregulowań wspólnotowych w zakresie zamówień publicznych jest niezakłócona konkurencja, każdy zaś wyjątek od stosowania procedur zamówień publicznych „podlega wykładni zawężającej”.

Nie można zgodzić się z autorami projektu, iż ETS traktuje usługi użyteczności publicznej wykonywane przez spółki gminne jako „usługi wewnętrzne”. Z wyroku C-107/98 wynika, iż usługi wewnętrzne to usługi świadczone w celu bieżącej obsługi zamawiającego. Chodzi tu np. o bieżące remonty i konserwację siedziby urzędu gminy, zaopatrywanie magistratu w materiały biurowe etc. Jedynie w tym zakresie możliwa jest częściowa rezygnacja z procedur przetargowych.

W orzecznictwie ETS wskazuje się, iż rezygnacja z przeprowadzania przetargu może być usprawiedliwiona interesem publicznym. Jednakże interes publiczny nie może mieć charakteru ekonomicznego. Brak jest zatem uzasadniania dla rezygnacji z procedur, gdy udzielenie zamówienia zmierza do ochrony interesów ekonomicznych spółek gminnych. Propozycja zmiany jest o tyle niezrozumiała, że usługi użyteczności publicznej efektywnie realizują spółki prywatne.

W wyroku z 13 października 2005 r. (C-458/03) ETS jasno stwierdził, iż spółka gminna jest przedsiębiorcą cieszącym się swobodą prowadzenia działalności. Proponowana zmiana zakłada, iż jeden przedsiębiorca (spółka gminna) może otrzymać zlecenie z pominięciem konkurencji. Tymczasem dyrektywa unijna dotycząca zamówień publicznych (nr 2004/18/WE) przesądza, iż zamówienia powinny być udzielane zgodnie z zasadami przejrzystości, niedyskryminacji, równego traktowania oraz w warunkach efektywnej konkurencji. W tej sytuacji nie ma wątpliwości, iż zlecanie zadań spółkom gminnym bez przeprowadzania procedury narusza zasady swobodnej konkurencji.

Zamówienia powinny być udzielane zgodnie z zasadami przejrzystości, niedyskryminacji, równego traktowania oraz w warunkach efektywnej konkurencji

Także praktyka polskich sądów potwierdza, iż rezygnacja z procedur przetargowych może mieć miejsce jedynie wyjątkowo. W jednostkowym wyroku NSA z 11 sierpnia 2005 r. (II GSK 105/05) podkreślono, iż przeprowadzenie zamówienia publicznego nie jest wymagane tylko w sytuacji, gdy usługa jest wykonywana na innej podstawie niż umowa. Zdaniem NSA podstawą wykonywania tych zadań może być akt prawny powołujący do życia spółkę komunalną i określający przedmiot jej działania (tj. świadczenie zadań użyteczności publicznej). W praktyce warunki nałożone przez NSA uniemożliwiają skuteczne funkcjonowanie spółki komunalnej bez zawierania umowy z gminą. Przykładowo spółka wykonująca usługi bez umowy nie ma możliwości fakturowania usług.

Co ciekawe, proponowana zmiana wcale nie oznacza, iż nie będzie przetargów na usługi użyteczności publicznej. Spółki komunalne z uwagi na deficyt siły roboczej oraz dążenie do optymalizacji nie będą w stanie zrealizować zadań zlecanych im przez gminy. W konsekwencji spółki gminne będą zmuszone do przekazywania całości lub części zadań podmiotom prywatnym (podwykonawcom) w ramach procedury zamówień publicznych. Oznacza to, iż zamówienia publiczne będą musiały być nadal stosowane, jednakże poza bezpośrednią kontrolą operacyjną gminy. Taka sytuacja prowadzi do zwiększenia kosztów świadczenia usług publicznych (spółka gminna jest jedynie pośrednikiem pomiędzy gminą a wykonawcą) oraz może sprzyjać zjawisku korupcji i nepotyzmu.

Z drugiej strony wprowadzenie w życie przywileju skłoni wiele gmin do utworzenia nowych spółek, podczas gdy w regionie funkcjonują „stare” sprywatyzowane niedawno spółki. Zapewne znaczna część budżetu gminnego zostanie przeznaczona na majątek i wyposażenie nowej spółki, co oznacza mniej środków na potrzeby lokalne. W tej sytuacji można się zastanawiać nad celowością niedawnej prywatyzacji.

Ratio legis ustawy o gospodarce komunalnej jest czytelne i nadal słuszne. Gmina może wykonywać zadania użyteczności publicznej w dwóch formach organizacyjnych.