Protesty, odwołania i skargi po nowemu

Ustawodawca przywrócił (poprzez wykreślenie art. 179 ust. 1a prawa zamówień publicznych) wykluczoną poprzednią nowelizacją możliwość kwestionowania rozstrzygnięcia sądu konkursowego w zakresie oceny prac konkursowych oraz wyboru najlepszych prac konkursowych. Poprzednia regulacja stawiała zamawiających na zbyt uprzywilejowanej pozycji, trudno też było znaleźć systemowe uzasadnienie dla takiego rozwiązania.

Konsekwencją tej zmiany jest przedefiniowanie przesłanek wniesienia protestu, zgodnie z art. 180 ust. 1 prawa zamówień publicznych protest może dotyczyć także regulaminu konkursu tak samo jak postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (niżej „SIWZ”).

Przedmiotem protestu może być jedynie:

- treść ogłoszenia o zamówieniu (niezależnie od trybu) i treść ogłoszenia o konkursie;

- treść SIWZ i treść regulaminu konkursu;

- czynność lub zaniechanie zamawiającego w toku postępowania o zamówienie lub w toku konkursu.

Przedstawiona lista ma charakter zamknięty i na inne okoliczności protest nie może być złożony.

[srodtytul]Kiedy wnieść protest[/srodtytul]

Termin wniesienia protestu został zróżnicowany i jest uzależniony m.in. od wartości zamówienia. Wartość ta została odniesiona do przepisów wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 pzp (progi unijne). Termin na wniesienie protestu wynosi dziesięć dni, jeżeli zamówienie wszczęto po 31 grudnia 2007 r. i jednocześnie jego wartość jest co najmniej równa tzw. progom unijnym.

W pozostałych przypadkach termin na wniesienie protestu wynosi tak jak dotychczas siedem dni.

Początek biegu terminu na wniesienie protestu wielokrotnie był przedmiotem sporów. W praktyce rygorystycznie stosowano zasadę obiektywnej możliwości z uzyskania informacji o podstawie wniesienia protestu. Przyjmowano, iż termin biegnie nawet od teoretycznej możliwości zapoznania się z informacją stanowiąca podstawę do protestu. Nowela zmienia ten stan rzeczy, bowiem początek biegu terminu wiąże z aktem należytej staranności. Termin na wniesienie protestu rozpoczyna się z dniem, w którym wykonawca się dowiedział lub przy zachowaniu należytej staranności mógł powziąć wiadomość o podstawach dla jego wniesienia. Należyta staranność jest znanym w cywilistyce pojęciem nieostrym i należy zakładać, iż ulegnie złagodzeniu dotychczasowa linia orzecznicza.

[srodtytul]Ogłoszenie i specyfikacja[/srodtytul]

Termin na wniesienie protestu dotyczącego ogłoszenia i treści SIWZ jest uzależniony od trybu oraz wartości zamówienia:

- jeżeli postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, to na postanowienia zawarte w ogłoszeniu i SIWZ protest należy złożyć w terminie siedmiu dni od daty publikacji, jeżeli postępowanie ma wartość niższą od progów unijnych, a w pozostałych przypadkach termin ten wynosi 14 dni;

- jeżeli postępowanie prowadzone jest w jakimkolwiek innym trybie, protest dotyczący SIWZ wnosi się w terminie siedmiu dni od doręczenia SIWZ, ale nie później niż trzy dni przed upływem składania ofert (poniżej progów unijnych); w pozostałych przypadkach termin na wniesienie protestu wynosi dziesięć dni od dnia doręczenia postanowień SIWZ.

Warto zwrócić uwagę, iż z przywołanego wyżej art. 180 ust. 4 wynika, iż termin końcowy na wniesienie protestu (trzy dni przed upływem terminu składania ofert) nie obowiązuje w trybie przetargu nieograniczonego.

Ustawa nie przewiduje odrębnej regulacji dotyczącej terminu na wniesienie protestu w przypadku konkursu. Przez analogię należy uznać, iż do protestów dotyczących ogłoszenia o konkursie i regulaminu konkursu stosować należy przepisy dotyczące przetargu nieograniczonego (ze względu na to, iż jest tryb podstawowy).

[srodtytul]Ostateczne rozstrzygnięcie[/srodtytul]

Do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia protestu zamawiający nie może zawrzeć umowy w sprawie zamówienia publicznego. Regulacja ta jest gwarancją efektywności środków odwoławczych, które mają doprowadzić do zawarcia umowy.

Zasada pozostała niezmieniona – do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia protestu zamawiający nie może zawrzeć umowy. Zgodnie z nowelą protest jest ostatecznie rozstrzygnięty, wówczas gdy:

- zamawiający protest rozstrzygnął albo minął termin na rozstrzygnięcie, a odwołanie nie przysługuje, albo

- odwołanie przysługuje i jednocześnie bezskutecznie minął termin na jego wniesienie, albo odwołanie wniesiono i zapadło orzeczenie KIO.

Przyjęte rozwiązanie uniezależnia ostateczne rozstrzygnięcie protestu od orzeczenia sądu, co w sposób istotny zwiększa rolę KIO w polskim systemie zamówień publicznych. Zamawiający po korzystnym dla siebie orzeczeniu KIO zapewne podpisze umowę z wybranym przez siebie wykonawcą. Tymczasem rozpoznanie skargi może mieć znaczenie dla postępowania odszkodowawczego lub postępowania o stwierdzenie nieważności umowy oraz ewentualnie odpowiedzialności dyscyplinarnej i odszkodowawczej u zamawiającego.

[srodtytul]Zakaz zawarcia umowy[/srodtytul]

Kolejną istotną zmianą jest pozbawienie prezesa UZP prawa do wydawania decyzji w sprawie zawarcia umowy przed ostatecznym rozstrzygnięciem protestu. Obecnie będzie to kompetencja KIO, a zgodę taką będzie można uzyskać niezależnie od wartości zamówienia.

Warto też zwrócić uwagę na fakt, iż wobec braku zastrzeżenia w ustawie wniosek o uchylenie zakazu zawarcia umowy może być złożony także wówczas, gdy odwołanie nie przysługuje.

Z wnioskiem o uchylenie zakazu może wystąpić jedynie zamawiający. Uchylenie zakazu następuje poprzez wydanie postanowienie na posiedzeniu niejawnym w składzie trzyosobowym wyznaczonym przez prezesa KIO. Na postanowienie nie przysługuje zażalenie. Nie ma jednak przeszkód formalnych, by wniosek był powtórzony.

[srodtytul]MOŻNA SPODZIEWAĆ SIĘ WIĘKSZEJ LICZBY SPRAW[/srodtytul]

[b]Wykonawcy mogą składać odwołania także przy zamówieniach o niższej wartości, ale tylko w ograniczonym zakresie. Poprawność konkurencyjnej oferty wolno podważać dopiero od progów unijnych[/b]

Jeżeli protest został oddalony lub odrzucony, wykonawcy przysługuje prawo do wniesienia odwołania.

Przed nowelizacją prawo to przysługiwało tylko przy zamówieniach o wartości 133 tys. euro lub 206 tys. euro (w zależności od rodzaju zamawiającego). Teraz, co do zasady, przywrócono możliwość wnoszenia odwołania także poniżej tej wartości. Zgodnie z art. 184 pzp mogą one jednak dotyczyć wyłącznie:

- wyboru trybu: negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę,

- opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,

- wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia,

- odrzucenia oferty.

Jeżeli odwołanie dotyczy innych okoliczności, będzie ono odrzucone na posiedzeniu na podstawie art. 187 ust. 1 pkt 8 pzp.

Konstrukcja ta z pewnością sprawi kłopoty w praktycznym stosowaniu, gdyż w ww. katalogu nie ma czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Należy pamiętać, iż protest można wnieść wówczas, gdy zachowanie zamawiającego skutkuje powstaniem lub groźbą powstania uszczerbku w interesie prawnym polegającym na uzyskaniu zamówienia.

Zarzut niezasadnego odrzucenia oferty powinien być powiązany z wnioskiem o dokonanie ponownej oceny ofert z udziałem oferty uprzednio odrzuconej. Ponowną ocenę ofert można przeprowadzić jedynie po tym, jak wybór pierwotnie wybranej oferty zostanie unieważniony. Skoro jednak KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w proteście, to koniecznym staje się wskazanie (zarówno w proteście, jak i w odwołaniu) zarzutu wadliwego wyboru oferty, obok zarzutu niezasadnego odrzucenia oferty protestującego.

Pełny zakres odwołania przysługuje dopiero od progów unijnych.

[srodtytul]Terminy na wniesienie[/srodtytul]

Wartość zamówienia ma wpływ na termin na wniesienie odwołania. W postępowaniach od progów unijnych termin ten wynosi dziesięć dni od dnia doręczenia rozstrzygnięcia, a jeżeli rozstrzygnięcie nie nastąpiło, od upływu terminu na rozstrzygnięcie. W postępowaniach o wartości mniejszej niż odwołanie wnosi się w terminie pięciu dni.

Utrzymano zasadę, iż dla zachowania terminu wniesienia odwołania wystarczające jest złożenie pisma w placówce operatora publicznego. Kopia odwołania musi być jednocześnie przekazana zamawiającemu – nie ma w tym wskazania, iż nadanie kopii w placówce operatora publicznego jest wystarczające. Aktualne orzecznictwo potwierdza, iż najlepszym rozwiązaniem jest doręczenie kopii bezpośrednio zamawiającemu lub przesłanie kopii odwołania z takim wyprzedzeniem, iż zamawiający otrzyma je przed upływem terminu złożenia odwołania.

[srodtytul]Rozpoznanie sprawy[/srodtytul]

Odwołanie jest rozpatrywane przez trzech członków KIO wyznaczonych przez prezesa KIO. W wyniku rozpatrzenia odwołania w wyroku KIO może nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego. Wyrok uwzględniający odwołanie może zapaść jedynie wówczas, gdy zostanie stwierdzone naruszenie przepisów ustawy i jednocześnie naruszenie to ma istotny wpływ lub może mieć (pro futuro) istotny wpływ na wynik postępowania. KIO bada zatem związek przyczynowy pomiędzy naruszeniem przepisu a konsekwencjami tego naruszenia. Jeżeli uchybienie przepisom zostanie potwierdzone, ale wykonawca nie wykaże wpływu tej sytuacji na wynik postępowania, to odwołanie zostanie oddalone.

[srodtytul]Skarga do sądu[/srodtytul]

Na każde rozstrzygnięcie odwołania przysługuje skarga do sądu. Procedura nie uległa modyfikacji. W dalszym ciągu rozpoznanie sprawy winno nastąpić w terminie jednego miesiąca od dnia wpłynięcia skargi do sądu.

Kompetencję do zniesienia zakazu zawarcia umowy przekazano KIO i konsekwentnie uchylono przepisy dozwalające sądowi na wydanie takiej zgody. Pozostawienie tej regulacji byłoby zbędne, gdyż to orzeczenie KIO jest zawsze ostatecznym rozstrzygnięciem protestu. Także to rozwiązanie świadczy o podniesieniu rangi KIO. Pozostaje żywić nadzieję, iż faktyczne zmniejszenie nadzoru sądowego nad orzecznictwem nie wpłynie negatywnie na praktyki zamawiających.

[srodtytul]Trzeba uprościć system[/srodtytul]

Zasadniczym celem ustawodawcy było zwiększenie efektywności systemu zamówień publicznych. Po raz kolejny próbuje się to uzyskać m.in. poprzez ograniczanie uprawnień wykonawców w zakresie środków ochrony prawnej. Skuteczniejsze byłoby uproszczenie procedur samego udzielania zamówienia – po prostu nie byłoby możliwości popełnienie błędu. Nie chodzi tu tylko o regulacje ustawowe, ale także o wymagania wpisywane do ogłoszeń i SIWZ – każdy protest opiera się na porównaniu zachowania zamawiającego z jego obowiązkami wynikającymi z ustawy i konkretyzowanymi w ogłoszeniu i SIWZ zasadami postępowania. Nadmierna kazuistyka lub brak precyzji sam z siebie generuje ilość protestów. Wykonawca, który zaangażował czas i środki w przygotowanie oferty, dąży do zawarcia umowy także poprzez korzystanie ze środków ochrony prawnej i to jest oczywiste.

[i]Autor jest radcą prawnym w kancelarii Krynicki, Cieślik i Partnerzy[/i]

Finanse w Firmie Zamówienia Publiczne

Pozostało 95% artykułu