Zamówienia publiczne: czy błąd w wadium szkodzi ofercie przetargowej

W ostatnich miesiącach spore zainteresowanie w środowisku zamówień publicznych wzbudziło kilka wyroków Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów okręgowych dotyczących gwarancji ubezpieczeniowej lub bankowej składanej jako wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Problematyczne jest to, czy gwarancja musi wymieniać wszystkich wykonawców, czy też wystarczające jest wskazanie lidera. Zdaje się, że wobec odmiennych koncepcji składów orzekających problem ten będzie powracał. Jak natomiast wygląda sytuacja w odniesieniu do innych wad gwarancji wadialnych? Czy istnieje margines błędu w ich treści, który zamawiający powinien zaakceptować? Wreszcie: czy wadium powinno być poddawane wykładni właściwej dla oświadczeń woli?

Bez prawa do korekty

Nie ulega wątpliwości, że gwarancja wadialna w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest dokumentem o szczególnym znaczeniu. Nie tylko z uwagi na jego rolę, istotną z punktu widzenia zamawiającego, dla którego wadium stanowi zabezpieczenie oferty wykonawcy. Ważne jest bowiem to, że w odróżnieniu od dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu czy wykazujących umocowanie do składania w imieniu wykonawców oświadczeń woli, dokument stanowiący wadium nie podlega uzupełnianiu. Jego niezłożenie (bądź złożenie dokumentu obarczonego błędem) skutkuje wykluczeniem wykonawcy z udziału w postępowaniu, czego konsekwencją jest odrzucenie jego oferty.

Co więcej, do wadium nie znajdą również zastosowania przewidziane przez prawo zamówień publicznych mechanizmy umożliwiające sanowanie wadliwości oświadczenia woli wykonawcy, jakim jest oferta. Wadium nie jest bowiem częścią oferty, stanowi jedynie jej zabezpieczenie. Nie jest więc możliwe poprawienie przez zamawiającego zidentyfikowanej w wadium omyłki (to uprawnienie odnosi się jedynie do oferty) czy wystąpienie do wykonawcy o przedstawienie wyjaśnień odnoszących się do tego dokumentu. Tym bardziej warto się zastanowić, czy każdy błąd lub wadliwość wadium powinny wywoływać drastyczny skutek w postaci pozbawienia wykonawcy możliwości uzyskania zamówienia.

Określenie beneficjenta

Częstym problemem, z jakim radzić sobie muszą zamawiający oceniający poprawność gwarancji wadialnej, jest błędne określenie jej beneficjenta, którym w praktyce jest zamawiający. Szczególnie dotyczy to przypadków, gdy zamawiającym jest jednostka samorządu terytorialnego. Z taką sytuacją zmierzyło się w ostatnim czasie jedno z województw. Wykonawca złożył ofertę zabezpieczoną wadium, w którego treści stwierdzono, że jej beneficjentem jest urząd marszałkowski. Było to wskazanie wadliwe, zamawiającym był bowiem nie urząd, ale województwo. Co ciekawe (i teoretycznie wzmacniające argumentację przemawiającą za wykluczeniem wykonawcy składającego taką ofertę) w toku postępowania jeden z wykonawców zwrócił się do zamawiającego wprost z pytaniem o to, kto powinien zostać zdefiniowany jako beneficjent gwarancji (zamawiający odpowiedział, że podmiotem tym jest województwo).

Zamawiający nie zdecydował się na wykluczenie wykonawcy, co w drodze odwołania wniesionego do Krajowej Izby Odwoławczej zostało zakwestionowane przez niezadowolonego wykonawcę. Argumentował on, że zgodnie z ustawą o samorządzie województwa to właśnie województwo, działające poprzez swoje organy (sejmik oraz zarząd), ma osobowość prawną. Natomiast urząd marszałkowski powoływany jest w celu wykonywania zadań zarządu województwa i jako taki stanowi jedynie aparat pomocniczy. Zdaniem odwołującego, uwzględniając więc, że beneficjentem gwarancji może być jedynie podmiot cieszący się osobowością prawną, nie sposób uznać, że wpisanie urzędu jako beneficjenta chroni w jakikolwiek sposób prawa województwa, a gwarancję taką należy uznać za nieważną.

Izba nie podzieliła tej argumentacji (wyrok z 8 września 2015 r., sygn. KIO 1811/15). Uznała, że wbrew twierdzeniom odwołującego przywołana nieprawidłowość nie rodzi żadnych negatywnych skutków prawnych i nie prowadzi do niemożliwości realizacji gwarancji wadialnej. Zdaniem KIO tego typu błędy zdarzają się nad wyraz często i ich znaczenia nie należy przeceniać. Odmowa wypłaty kwoty gwarantowanej tylko z uwagi na taką omyłkę nie mieści się bowiem w zasadach współżycia społecznego ani w zwyczajach handlowych panujących w danej dziedzinie stosunków gospodarczych, jaką jest działalność ubezpieczeniowa. Interes zamawiającego jest więc w wystarczający sposób chroniony.

Margines błędu

Także inne błędy w oznaczeniu beneficjenta nie powodują nieważności gwarancji wadialnej. W wyroku z 6 sierpnia 2013 r. (sygn. KIO 1774/13) Izba orzekła, że o wadliwości wadium skutkującej wykluczeniem wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia nie może decydować niewpisany adres zamawiającego. I bez tego bowiem możliwa jest bezproblemowa identyfikacja zamawiającego jako beneficjenta gwarancji.

Powyższe nie oznacza, że margines błędu w zakresie wskazywania podmiotów, których treść gwarancji dotyczy, jest nieograniczony. W wyroku z 23 maja 2014 r. (sygn. KIO 634/14) Izba przyznała rację zamawiającemu, który wykluczył wykonawcę z postępowania w związku z wadliwością w zakresie określenia gwaranta. Co ciekawe, gwarancja wystawiona została na papierze firmowym banku, określenie banku znalazło się także w komparycji. Nazwy gwaranta zabrakło jednak we właściwej treści gwarancji (pozostawiono puste miejsce). Zdaniem KIO to właśnie ten fragment jest kluczowy z punktu widzenia poprawności gwarancji, zawiera bowiem faktyczne zobowiązanie gwaranta. Niewymienienie go w tym miejscu rodzi więc ryzyko odrzucenia żądania przez bank w przypadku oparcia roszczenia na tak skonstruowanej gwarancji.

Nazwa postępowania

W przywołanym orzeczeniu z 6 sierpnia 2013 r. Izba zmierzyła się jeszcze z kilkoma innymi zagadnieniami dotyczącymi poprawności wadium. Wykonawca błędnie wskazał nazwę postępowania, zamiast „kontynuacja prac (...) w okresie od 1 sierpnia 2013 r. do 30 czerwca 2016 r." wpisał „kontynuacja prac (...) w okresie od 1 sierpnia 2013 r. do 30 czerwca 2013 r.". Zdaniem odwołującego dowodziło to, iż gwarancja zabezpiecza w istocie inne postępowanie. Ponadto, nawet jeśliby uznać, że dotyczy jednak tego samego postępowania, to istnieje ryzyko, że tak określona gwarancja nie obejmie swoim zakresem roszczeń powstałych w okresie po 30 czerwca 2013 roku. Izba rozprawiła się z powyższą argumentacją, stwierdzając, że prowadzi ona do rozumowania pozbawionego logiki; data końcowa gwarancji jest bowiem wcześniejsza niż data początkowa. Tym samym zaistniała omyłka (której nie należy jednak mylić z oczywistymi omyłkami, o których mowa w ustawie prawo zamówień publicznych), bez znaczenia dla ważności wadium. KIO nie podzieliła również stanowiska odwołującego w zakresie zaspokajania roszczeń. Słusznie bowiem wywiodła, że gwarancja wadialna nie służy zaspokojeniu roszczeń zamawiającego na etapie realizacji zamówienia (za to odpowiada zabezpieczenie należytego wykonania umowy).

Ponadto kwestionowana gwarancja wadialna nie zawierała zobowiązania do zapłaty „na pierwsze żądanie zamawiającego", mimo że wymóg taki postawił zamawiający. Izba stwierdziła, że treść gwarancji wskazuje, iż jest ona nieodwołalna i bezwarunkowa, co oznacza, że gwarant zobowiązuje się do zapłaty bez żadnych dodatkowych warunków i bez możliwości odwołania tego zobowiązania. To zdaniem Izby wyczerpuje ustawowe wymogi odnośnie do treści wadium. Na marginesie – niezgodne z wymogami prawa zamówień publicznych jest uzależnianie możliwości skorzystania z gwarancji wadialnej przez zamawiającego od zaistnienia jakichkolwiek okoliczności nieprzewidzianych przez prawo zamówień publicznych. Wówczas gwarancja traci status bezwarunkowej (por. wyrok KIO z 7 lipca 2014 r., sygn. KIO 1279/14).

Ostatnim z postawionych temu dokumentowi zarzutów był brak rozdzielenia w jego treści kwot żądanych przez zamawiającego w ramach poszczególnych części postępowania (wykonawca złożył ofertę na dwie części i przedstawił jedną gwarancję opiewającą na sumę dwóch wadium żądanych dla tych części postępowania). Również w tym zakresie Izba nie dopatrzyła się wadliwości, uznając, że interes zamawiającego jest w pełni chroniony.

Nieprzenoszalność praw

W innym przypadku zamawiający zażądał, aby w treści gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej stanowiącej wadium zawarte było postanowienie o nieprzenoszalności uprawnienia na rzecz osób trzecich. Wykonawca złożył ofertę zabezpieczoną gwarancją niezawierającą takiego postanowienia, za co zamawiający wykluczył go z udziału w postępowaniu. Zdaniem Izby zamawiający postąpił nieprawidłowo.

Wprowadzenie w gwarancji ubezpieczeniowej klauzuli o nieprzenoszalności z niej praw i obowiązków dokonuje się bowiem w sferze uzgodnień między jej gwarantem a wykonawcą, a do dokonania jakichkolwiek przekształceń praw i obowiązków z niej dodatkowo konieczna jest wola (zgoda) beneficjenta (zamawiającego) na zasadzie kodeksowych uregulowań dotyczących zmiany dłużnika lub wierzyciela. Tym samym niezależnie od tego, czy w treści gwarancji znajdzie się stosowna klauzula odnosząca się do nieprzenoszalności wadium, bez akceptacji zamawiającego nikt inny nie może się stać beneficjentem gwarancji (cesja wierzytelności) ani zobowiązanym z tytułu gwarancji (przejęcie długu) – uchwała KIO z 3 września 2010 r., sygn. KIO/KU 63/10.

Zatrzymanie wadium

Do odmiennej kategorii nieprawidłowości zaliczyć należy przypadki błędów w przytaczaniu przesłanek uzasadniających zatrzymanie wadium przez zamawiającego. Przesłanki te określone zostały w treści art. 46 ust. 4a oraz ust. 5 ustawy – Prawo zamówień publicznych. Niewątpliwie uznać należy za w pełni akceptowalne odwołanie się w treści gwarancji jedynie do powyższych przepisów (bez wymienia wszystkich przesłanek wprost w treści gwarancji) lub chociażby samo powołanie się na „przypadki określone w ustawie – Prawo zamówień publicznych". Jak jednak potraktować sytuację, w której w treści gwarancji wymienia się sytuacje uzasadniające zatrzymanie wadium, jednak lista ta nie jest tożsama z treścią ustawy?

Kwestia ta była przedmiotem licznych orzeczeń KIO. W wyroku z 9 marca 2015 r. (sygn. KIO 311/15), zapadłym na kanwie stanu faktycznego, w którym w treści gwarancji wymieniono jedynie część przesłanek zatrzymania wadium, o których mowa w ustawie, Izba stwierdziła, że zamawiający chroniony jest w sposób niedostateczny, odbiegający od standardu wymaganego przez przepisy prawa. Dlatego też uznać należy, że wykonawca składający ofertę zabezpieczoną takim wadium podlega wykluczeniu. Zdaniem KIO jakiekolwiek odstępstwa w kształtowaniu rezultatu zabezpieczenia, które zawężają zakres odpowiedzialności gwaranta w stosunku do formuły zawartej w art. 46 ust. 4a i 5 prawa zamówień publicznych, są nieprawidłowe.

Niewątpliwie taką wykładnię uznać należy za właściwą – wobec jednostronnie zobowiązującego charakteru gwarancji niezasadna jest jakakolwiek rozszerzająca interpretacja przesłanek wskazanych w takim dokumencie.

Wersja językowa

Z ciekawym przypadkiem mieliśmy również do czynienia w przywołanej już sprawie o sygn. KIO 634/14. W treści dokumentacji przetargowej zamawiający wymagał, aby gwarancje sporządzone były w języku polskim. Jeden z wykonawców złożył taką gwarancję wraz z wersją angielską, zaznaczył jednak, że to wersja polska jest wiążąca. Tymczasem polska wersja zawierała liczne błędy. Abstrahując od tego, czy owe nieprawidłowości stanowiły rzeczywistą podstawę do zakwestionowania poprawności gwarancji, zauważyć należy, że wszelkie wady tego dokumentu były w istocie błędami powstałymi na etapie tłumaczenia (wersja angielska była poprawna).