Zgodnie z art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie informacji niejawnych informacja niejawna to ta, której nieuprawnione ujawnienie spowodowałoby lub mogłoby spowodować szkody dla Rzeczypospolitej Polskiej albo byłoby z punktu widzenia jej interesów niekorzystne. Ujawnienie zaś to nie tylko udostępnienie pisma zawierającego informacje opatrzone gryfem niejawności, ale także okazanie dokumentu, przekaz ustny czy opublikowanie w środkach masowego przekazu. W wyroku z 17 marca 1971 r., sygn. III KR 260/70 SN stwierdził, że formą ujawnienia informacji niejawnych może być znak lub gest. Oczywiste pozostaje przy tym, iż informacja powszechnie znana albo którą pozbawiono atrybutu dyskrecji, traci charakter tajemnicy. Uprawnienie do zapoznania się z informacją z walorem tajności przysługuje ściśle określonemu prawnie kręgowi osób.
Ochrona praw musi ustąpić skuteczności
Coraz nowsze sposoby popełniania przestępstw wymagają odpowiedniej reakcji organów ścigania. Pozostające do dyspozycji właściwych organów środki i instrumenty pozwalają przy tym na daleko idącą ingerencję w prawo do prywatności. W takim przypadku podstawowe znaczenie ma zasada proporcjonalności, która znajduje swoje podstawy w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP stanowiącym, że ograniczenia w korzystaniu z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane jedynie w ustawie i tylko gdy są konieczne w demokratycznym państwie prawa. Z kolei art. 51 ust. 2 Konstytucji RP zakazuje władzy publicznej pozyskiwania, gromadzenia i udostępniania innych informacji o obywatelach niż te, które są niezbędne w demokratycznym państwie prawa. Zasada proporcjonalności łączy się z zakazem nadmiernej ingerencji w sferę praw i wolności konstytucyjnych jednostki.
Skuteczna walka z przestępczością nie może się jednak dzisiaj odbyć bez podejmowania przez organy ścigania niejawnych działań. Przywołać tu należy wyrok TK z 12 grudnia 2005 r., sygn. K 32/04, w którym podkreślono, że tajne czynności pozostają nieodzowne i konieczne dla bezpieczeństwa państwa i ochrony porządku publicznego. W orzecznictwie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka podkreśla się przy tym, iż muszą się one opierać na dostępnych i przewidywalnych podstawach prawnych. Zgodnie bowiem z art. 8 ust. 2 europejskiej konwencji praw człowieka i podstawowych wolności ingerencja władzy publicznej w życie prywatne jednostki pozostaje niedopuszczalna poza przypadkami przewidzianymi przez prawo i koniecznymi do ochrony najistotniejszych dóbr społecznych.
Jak stwierdził ETPCz w wyroku Furcht v. Niemcy: „Wykorzystanie funkcjonariuszy działających niejawnie może zostać zaakceptowane pod warunkiem, iż podlega jasnym ograniczeniom i gwarancjom. Mimo iż wzrost przestępczości zorganizowanej bez wątpienia wymaga podejmowania odpowiednich środków, prawo do rzetelnego sprawowania wymiaru sprawiedliwości zajmuje tak wysoką pozycję, iż nie można go poświęcać w interesie skuteczności".
Zagrożenie przestępczością zorganizowaną i terroryzmem powoduje, że każde państwo musi wypracować skuteczne środki walki z aktualnie największymi zagrożeniami cywilizacyjnymi. Nie wystarczy zatem wprowadzenie do polskiego procesu karnego instytucji świadka koronnego i świadka incognito.