Sytuację ma zmienić stanowisko prezesa Urzędu Zamówień Publicznych oraz generalnego inspektora ochrony danych osobowych. Po zmianach z 2016 roku wprowadzonych w ustawie Prawo zamówień publicznych (dalej: p.z.p.), zamawiający musi określić w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania co do zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę pracowników wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia na podstawie umowy o pracę. Obowiązek ten aktualizuje się w przypadku, gdy wykonywanie wskazanych przez zamawiającego czynności polega na wykonywaniu pracy, w sposób określony w Kodeksie pracy. To istotna zmiana bowiem w poprzednio obowiązującym stanie prawnym zamawiający miał jedynie możliwość określenia w opisie przedmiotu zamówienia wymagania związane z realizacją zamówienia, a dotyczące zatrudnienia osób wykonujących czynności na podstawie umowy o pracę.

Nowy obowiązek

Wprowadzone zmiany w założeniu ustawodawcy, mają zagwarantować przestrzeganie prawa pracy przy realizacji zamówień publicznych i zerwanie z praktyką zawierania umów cywilnoprawnych, gdy jest to nieuzasadnione charakterem tego stosunku. Celem nowelizacji jest zobowiązanie zamawiających do oceny, czy przy realizacji konkretnego zamówienia publicznego na usługi lub roboty budowlane wykonanie określonych czynności będzie zawierało cechy stosunku pracy określone w art. 22 § 1 Kodeksu pracy. Co ważne – zgodnie z przepisami – w stosunku pracy pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca – do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem.

Elementami decydującymi o tym, czy dane czynności można zakwalifikować jako wykonywane w ramach umowy o pracę są:

- zobowiązanie do starannego działania przy wykonywaniu powierzonych czynności,

- podporządkowanie przełożonemu nadzorującemu wykonywane pracy,

- wykonywanie pracy na stanowisku wskazanym przez pracodawcę i w czasie wskazanym przez pracodawcę.

Jeśli realizacja czynności w ramach zamówienia polega na wykonywaniu pracy spełniającej kryteria „kodeksowe", zamawiający ma obowiązek określić w opisie przedmiotu zamówienia wymóg zatrudnienia, a wykonawca lub podwykonawca mają obowiązek zatrudniać na podstawie umowy o pracę osoby wykonujące czynności objęte tym wymogiem. Oznacza to, że w każdym postępowaniu na usługi lub roboty budowlane na zamawiającym spoczywa ciężar ustalenia, czy takie czynności będą wchodziły w zakres zamówienia. Ponadto, zgodnie z p.z.p., w przypadku gdy zamawiający stawia wymagania, aby osoby realizujące wskazane przez niego czynności były zatrudnione na podstawie umowy o pracę, specyfikacja istotnych warunków zamówienia musi zawierać w szczególności określenie sposobu dokumentowania zatrudnienia, uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań co do obowiązku zatrudnienia osób wykonujących czynności w zakresie realizacji umowy oraz wskazanie sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań. Zamawiający zobowiązany jest przede wszystkim do wskazania rodzaju czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia. Wskazane jest, aby te postanowienia znalazły się we wzorze umowy.

Trudności w weryfikacji

Autopromocja
Historia Uważam Rze

Teraz z darmową dostawą i e‑wydaniem gratis!

ZAMÓW

W praktyce do tej pory zamawiający mieli trudności w weryfikacji zatrudniania przez wykonawców pracowników na podstawie umowy o pracę, w szczególności w świetle przepisów ustawy o ochronie danych osobowych. Na szczęście z pomocą przyszła niedawna opinia uwzględniająca wspólne stanowisko prezesa Urzędu Zamówień Publicznych oraz generalnego inspektora ochrony danych osobowych.

Zgodnie z dokumentem, zamawiający mają prawo żądać od wykonawców lub podwykonawców oświadczeń oraz dokumentów potwierdzających zatrudnienie na podstawie umowy o pracę. Co do zasady, niemożliwe będzie dokumentowanie zatrudnienia poprzez przedkładanie umów o pracę zawierających dane osobowe pracowników, którzy świadczyć będą czynności na rzecz zamawiającego. Możliwy natomiast będzie wymóg przedłożenia umów o pracę zanonimizowanych (pozbawionych danych osobowych pracowników).

Jakie dane i oświadczenia

Dla skutecznej weryfikacji zamawiający może pozyskiwać takie dane osobowe pracowników jak: imię i nazwisko, data zawarcia umowy, rodzaj umowy o pracę oraz wymiar etatu. Zamawiający może żądać przedłożenia oświadczenia wykonawcy lub podwykonawcy o zatrudnieniu na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez niego czynności. Dopuszczalne jest żądanie przez zamawiającego dokumentów z ZUS potwierdzających opłacanie składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne z tytułu zatrudnienia na podstawie umów o pracę (wraz z informacją o liczbie odprowadzonych składek). Dokumenty z ZUS będą mogły przyjąć postać zaświadczenia oddziału ZUS lub zanonimizowanych, z wyjątkiem imienia i nazwiska, dowodów potwierdzających zgłoszenie pracownika przez pracodawcę do ubezpieczeń.

—Kinga Rochalska

Zdaniem autorki

Kinga Rochalska, prawnik w firmie prawniczej LSW Leśnodorski, Ślusarek i Wspólnicy

Jak widać kontrola spełniania przez wykonawcę wymogów zatrudniania na umowy o pracę może być realizowana głównie poprzez żądanie stosownych informacji lub dokumentów. Niemniej jednak, zgodnie ze stanowiskiem prezesa UZP oraz GIODO, dopuszczalne jest także przeprowadzanie przez przedstawicieli zamawiającego kontroli na miejscu wykonywania świadczenia. Jeśli zamawiający ma dalsze wątpliwości może zwrócić się o przeprowadzenie kontroli przez państwową inspekcję pracy. Problemem w przypadku przeprowadzenia kontroli przez PIP jest jednak brak możliwości, na gruncie przepisów, uzyskania przez zamawiającego informacji odnośnie toczącego się postępowania oraz wyników jego zakończenia. Uzyskanie potrzebnych informacji (tj. m.in. zanonimizowanego protokołu kontroli PIP) zdaje się być jednak możliwe na podstawie ustawy o dostępie do informacji publicznej.

Instrumentów kontrolnych nie brakuje. Trzeba podkreślić, że stanowisko GIODO i prezesa UZP nie było poprzedzone żadnymi pracami legislacyjnymi. Konieczne wydaje się wskazanie wprost w ustawie p.z.p., jakie dane osobowe mogą być przetwarzane przez zamawiającego, w związku z kontrolą wykonawcy i podwykonawcy w zakresie wykonywania pracy w oparciu o umowę o pracę na etapie realizacji umowy. Co więcej, zasadne jest wprowadzenie regulacji umożliwiających uzyskanie przez zamawiającego wyników kontroli dokonywanej przez PIP, gdy zamawiający zgłosił inspekcji, że wykonawca lub podwykonawca może łamać przepisy prawa pracy.