Czyny zabronione, które wymienia kodeks karny, ustawodawca uznał za społecznie szkodliwe w stopniu wyższym niż znikomy i zasługujące na karę jako przestępstwa. Jednak decyzja ustawodawcy podlega weryfikacji w toku rozstrzygania konkretnej sprawy, gdy prokurator bądź sąd może stwierdzić, że rozpatrywany czyn zabroniony nie jest przestępstwem, ponieważ charakteryzuje go znikoma społeczna szkodliwość (na ten problem zwracał uwagę prof. Tadeusz Bojarski w: Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2008). Kwestia ta implikuje wątpliwości prawne, w tym pytania ustrojowe o system stanowienia prawa.
Przede wszystkim mogłoby się wydawać, że zachodzi tutaj sprzeczność: z jednej strony bowiem mający demokratyczną legitymację ustawodawca kwalifikuje określone zachowania jako społecznie szkodliwe i nakazuje ich ściganie karne, a z drugiej nieposiadające takiego społecznego mandatu organy postępowania karnego mają kompetencje do tego, by skorygować decyzję ustawodawcy przez wiążące dla stron rozstrzygnięcie, że zaistniały czyn zabroniony jest społecznie szkodliwy w stopniu znikomym, a przez to umorzyć śledztwo czy dochodzenie bądź odmówić jego wszczęcia.Sprzeczność ta jest pozorna, gdyż to ustawodawca scedował swoje uprawnienia na organy postępowania, mając świadomość, że ze względu na specyficzne okoliczności stanu faktycznego formalna realizacja znamion czynu zabronionego nie zawsze powinna oznaczać pociąganie do odpowiedzialności karnej. Tyle tylko że ocena o znikomej społecznej szkodliwości czynu w istocie jest równoznaczna z ingerencją w sferę prawodawczą, ingerencją kontrowersyjną ze względu na obowiązywanie systemu prawa stanowionego. Ocena ta wiąże się z rozbudowaniem opisu czynu zabronionego o elementy niewskazane w przepisie kodeksu karnego dotyczącym sprawy, a przez to ze stwierdzeniem, że z uwagi na te dodatkowe znamiona sprawca nie popełnia przestępstwa. Popularnym tego przykładem jest podpisanie się przez jedną z osób z rodziny za drugą w celu potwierdzenia odbioru korespondencji w sytuacji domniemanej akceptacji dla takiego zachowania. Na tej podstawie można zrekonstruować odpowiednią normę generalną, nadać jej normatywną postać przez uzupełnienie przepisów art. 270 k.k. o kolejny paragraf.
Inne wątpliwości odnoszą się do możliwości zobiektywizowanego orzekania o znikomym stopniu społecznej szkodliwości czynu. W kodeksie karnym podjęto próbę zdefiniowania tego pojęcia, wymagając w art. 115 § 2 od podmiotów stosujących prawo, aby w tym zakresie analizowały m.in. sposób popełnienia czynu, motywację sprawcy i jego zamiar czy rozmiar wyrządzonej lub grożącej szkody. Wydaje się, że definicja ta nie jest kompletna. Ustawodawca nie sprecyzował, na czym ma polegać wartościowanie zachowania sprawcy i jego skutków z punktu widzenia społecznego, czyli przy jakich parametrach społeczeństwo uznałoby czyn za szkodliwy dla siebie w stopniu znikomym. Byłoby to zresztą obciążone znacznym ryzykiem. Dla prawidłowego wywiązania się z tego zadania organy postępowania musiałyby dysponować badaniami opinii publicznej, znać dokładnie nastroje i poglądy społeczne, najlepiej w postaci wyników referendów albo poddawać swoje wnioski aprobacie parlamentarnej reprezentacji społecznej, co rzecz jasna byłoby kuriozalne i prowadziło do paraliżu decyzyjnego.Łatwiejsze jest zadanie ustawodawcy, który zabraniając jakiegoś czynu pod groźbą kary, nie kieruje się kwantyfikacją społecznej szkodliwości czynu podaną w kodeksie karnym, tylko, jak w innych wypadkach, opiera się raczej na opinii publicznej (oczekiwaniach wyborców), dążąc do skutecznego wyeliminowania uciążliwości wynikającej z tych zachowań. Innymi słowy decyduje o tym, że jakiś czyn jest społecznie szkodliwy w stopniu odpowiadającym przestępstwu, mimo że nie dysponuje wyraźnymi kryteriami oceny tej szkodliwości. Na podobnej zasadzie może uchylić przepis statuujący odpowiedzialność karną dziennikarza za zniesławienie, co uczyniłby bez związku z przesłankami z art. 115 § 2 k.k., kierując się ogólniejszymi racjami.
Zatem niezawiśli sędziowie czy niezależni prokuratorzy, rozstrzygając o znikomej społecznej szkodliwości czynu, są (i powinni być) związani ocenami społecznymi, a właściwie koniecznością ich intuicyjnego zdiagnozowania za pomocą doświadczenia życiowego, stając przed pytaniem, czy społeczeństwo chciałoby, aby rozpatrywany czyn, występujący w konfiguracji z cechami nieprzewidzianymi w przepisie, miał być napiętnowany karą. Treść art. 115 § 2 k.k. może być jedynie przyczynkiem do takich refleksji, których konkluzja ma charakter tworzącej prawo zwalniające od odpowiedzialności karnej albo potwierdzające karalność założoną przez ustawodawcę, co de facto jest pełnieniem przez wymiar sprawiedliwości funkcji władzy ustawodawczej. Niemniej jest to specyficzne prawo niepodlegające wszystkim tym rygorom, które musi spełniać ustawa, by miała moc obowiązującą, jak chociażby podanie do wiadomości publicznej.
Wydaje się, że dla każdego, kto ceni takie wartości prawa jak stabilność i jednolitość, a także bezpieczeństwo prawne obywateli i równy status podejrzanych, powinno być jasne, że orzekanie o czynach zabronionych przez ustawodawcę jako o społecznie szkodliwych w stopniu znikomym może prowadzić do rozbieżnych decyzji, pogłębiając nietypowość tego rodzaju źródła prawa. Chodzi o to, żeby nie było to tylko nieformalne prawo obowiązujące hic et nunc w ramach danej sprawy, ale standard postępowania, element wiedzy i dyskursu prawniczego tak jak regulacja ustawowa, a jeśli stosowane częściej w jakiejś sferze – to skłaniające ustawodawcę do nowelizacji kodeksu.
