Z Krakowskiego Przedmieścia policjanci usuwali niedawno siłą kilka powszechnie szanowanych osób. Takie zachowanie służb wzbudziło masowy publiczny protest. Policjanci twierdzili, że działali zgodnie z zasadami, bo osoby te naruszyły prawo, a zatem ich obowiązkiem było podjąć interwencję. Doszło do sytuacji ukazującej, do czego może prowadzić rozdźwięk między etyką a prawem. Protestujący działali w obronie wolności, ładu konstytucyjnego i równości wobec prawa. Interweniujący zaś w oparciu o prawo, w istocie jednak, paradoksalnie, utrudniając jego obronę.

Przy tej okazji wróciło pytanie, na ile praworządny obywatel powinien stosować się do stanowionych przez władze przepisów, gdy są one sprzeczne zarówno z porządkiem konstytucyjnym, jak i prawem naturalnym. Pytanie nie jest nowe. Obywatele niezadowoleni z prawa pozytywnego ustanawianego przez legitymowaną władzę bądź protestujący przeciwko stosowaniu prawa przez legalną władzę w sposób niemoralny zadawali je od tysiącleci. Napięcia między etyką a prawem rodzą konflikt, czy akceptować bezprawie sankcjonowane przez legalną władzę, czy też mu się przeciwstawiać, w przekonaniu, że władza, naruszając reguły, traci legitymację do jej sprawowania.

Pamiętamy tragiczny wybór Antygony, która musiała podjąć decyzję o pochówku swego brata. Pamiętamy Sokratesa, który będąc członkiem Wielkiej Rady, w obronie prawa i ryzykując śmiercią, wystąpił przeciwko innym zasiadającym w Radzie obywatelom, gdy ci chcieli bezprawnie skazać na śmierć dziesięciu wodzów w bitwie pod Arginuzami. Rozważania o konflikcie moralności i prawa prowadził św. Tomasz z Akwinu wskazując, że gdy prawo stanowione urąga bożemu, chrześcijanin nie ma obowiązku mu się podporządkować. Były to zalążki idei obywatelskiego nieposłuszeństwa.

Prawo i moralność

Pojęcie obywatelskiego nieposłuszeństwa pojawia się w tytule słynnego eseju Henry'ego Davida Thoreau, który na znak protestu przeciwko legitymizowanemu przez rząd Stanów Zjednoczonych niewolnictwu oraz prowadzonej wojnie z Meksykiem postanowił świadomie naruszyć prawo przez niepłacenie podatku. Uznał, że sprzeczne z prawem naturalnym zachowanie władzy upoważnia go do odstąpienia od uiszczania daniny służącej złemu celowi.

Kwestia, jak obywatele powinni postępować wobec złego prawa, ze szczególną wyrazistością powróciła po drugiej wojnie światowej, gdy Niemcy musiały zdecydować, jak postąpić wobec funkcjonariuszy działających w oparciu o legalnie ustanowione prawo III Rzeszy służące niemoralnym celom. Powstała słynna formuła autorstwa wybitnego prawnika i filozofa Gustava Radbrucha, zgodnie z którą, jeśli norma prawna w drastyczny sposób łamie prawa moralne, to nie obowiązuje. Dzięki tej koncepcji udało się podważyć akty prawne i orzeczenia wydane w III Rzeszy. Po 50 latach formuła ta znalazła ponowne zastosowanie w czasie słynnych procesów strzelców, czyli funkcjonariuszy granicznych NRD, strzelających do uciekinierów pokonujących mur berliński. Federalny Trybunał Konstytucyjny orzekł, że użycie przez nich broni, choć zgodne z ówczesnymi przepisami, było bezprawne, bo naruszało normy moralne.

Teoriami związanymi z nieposłuszeństwem obywatelskim zajmował się John Rawls. W swojej „Teorii sprawiedliwości", uznając prawo protestu obywatelskiego przeciwko złemu prawu, zdefiniował pojęcie obywatelskiego nieposłuszeństwa, określając je jako czyn publiczny, dokonany bez użycia przemocy, dyktowany sumieniem, aczkolwiek polityczny, sprzeczny z prawem, zwykle mający na celu doprowadzenie do zmiany praw bądź kierunków polityki rządu. Uznawał takie działanie za metodę odwołania się do poczucia sprawiedliwości większości członków wspólnoty i oznajmienia, że w opinii protestującego powziętej po rozwadze nie przestrzega się zasad społecznego współdziałania wolnych i równych ludzi.

Warto rozważyć, czy idea obywatelskiego nieposłuszeństwa ma zastosowanie do zdarzeń na Krakowskim Przedmieściu. Trzeba się zastanowić, co spowodowało, że wynoszone osoby, etycznie nienaganne, znalazły się naprzeciwko uczestników smoleńskiej rocznicy. Są dwa powody: ogólna działalność legislacyjna obecnej władzy oraz konkretne rozwiązania prawne wprowadzone w niedawno uchwalonej ustawie – Prawo o zgromadzeniach. Jeśli chodzi o działalność legislacyjną większości rządzącej, od początku sprawowania mandatu poddawana jest krytyce wielu środowisk w zakresie ograniczenia praw obywatelskich czy pozbawiania praktycznego znaczenia instytucji gwarantujących przestrzeganie zasad demokratycznego państwa. Przykładem są podejmowane decyzje w sprawie Trybunału Konstytucyjnego, ustawy – Prawo o prokuraturze, ustawy o Krajowej Radzie Sądownictwa, ustawy o policji, ustaw karnych czy prawa o zgromadzeniach. Nowelizacja ostatniej to bezpośredni powód zdarzeń na Krakowskim Przedmieściu.

Prawo obywateli do gromadzenia się i wyrażania swoich poglądów wynika wprost z konstytucji. Reprezentujący pewne idee muszą zatem mieć świadomość, że prawem innych jest zachowanie własnych ocen i możliwość ich manifestowania. Znowelizowana ustawa o zgromadzeniach – przez wprowadzenie zgromadzeń cyklicznych – prawo to radykalnie ograniczyła. Powód tych zmian był czytelny i miał na celu zmonopolizowanie daty 10 kwietnia i miejsca przed Pałacem Prezydenckim dla zwolenników rządzącej partii w sposób uniemożliwiający osobom o innych poglądach równoległe manifestowanie własnych przekonań.

Władza wykorzystała zatem prawo do zaspokojenia własnych doraźnych potrzeb, eliminując prawa i wolności innych. Podzieliła społeczeństwo, odchodząc od reguł konstytucji, którą powinna szanować. Efektem tego stało się publiczne głoszenie przez uprzywilejowaną grupę niepopartej żadnym dowodem teorii zamachu w sposób uniemożliwiający przedstawienie innej wizji rzeczywistości osobom tej teorii niewyznającym i uważającym ją za szkodliwą dla ludzkich umysłów. Dla wymuszenia tego „monopolu" państwo, które w teorii powinno służyć dobru publicznemu, zmobilizowało siły porządkowe niewspółmiernie silne dla zapewnienia porządku, co stało się jednoznaczne z próbą zastraszenia obywateli o odmiennych przekonaniach i zmuszenia ich do milczenia.

Wyjątki potwierdzają regułę

Jako społeczeństwo zadajmy sobie pytanie, czy mamy prawo być nieposłuszni bezprawiu i czy możemy naruszać prawo stanowione, które uważamy za niesprawiedliwe, dla przywrócenia naturalnego porządku. Z punktu widzenia ocen opinii publicznej sprawa wydaje się prosta. Jako społeczeństwo zawsze jesteśmy zwolennikami sprawiedliwości i opowiadamy się za tym, kto do niej dąży. Wystarczy iść do kina, najlepiej na western, by dostrzec, że widzowie kibicują temu, kto realizuje dobre i sprawiedliwe idee, niezależnie od tego, czy reprezentuje władzę, czy przeciw niej występuje. Wyjątkiem są wszelkiego rodzaju radykałowie, którzy z braku wiedzy bądź wiedzeni cynizmem kierują się doraźnymi celami, a nie ideą słuszności i sprawiedliwości. Wyjątki jednak potwierdzają regułę.

Ocena w rękach niezawisłych i niezależnych organów

W przypadku zdarzeń na Krakowskim Przedmieściu problem jest jednak bardziej złożony, bo sąd opinii publicznej przed wydaniem swojego werdyktu winien rozstrzygnąć najpierw, czy istotnie władza naruszyła prawo i czy naruszenie to było tej skali, by słuszne było uruchomienie obywatelskiego nieposłuszeństwa. Kto miałby to rozstrzygnąć? Oczywiście nie władza, bo ona jest stroną sporu, a stara zasada rzymska głosi, że nie można być sędzią we własnej sprawie. Zgodnie z Konstytucją RP arbitrem takim powinien być Trybunał Konstytucyjny, którego ustawowym zadaniem jest rozstrzyganie o zgodności aktów prawnych z konstytucją i który w tym przypadku powinien zdecydować, czy omawiana ustawa o zgromadzeniach narusza konstytucję przez ograniczenie praw i wolności obywatelskich czy nie. Organ ten stracił jednak moralne prawo do dokonywania takich rozstrzygnięć, bo został podporządkowany władzy i przestał samodzielnie wykonywać władzę sądowniczą, tracąc te właściwości, które przyznawała mu konstytucja.

W tej sytuacji społecznej oceny dokonywać mogą instytucje, które nie są, jak władza wykonawcza czy parlament, stroną sporu, a jednocześnie zachowały przypisane im konstytucją niezawisłość oraz suwerenność i tym samym zdolność niezależnych i sprawiedliwych ocen. Przed nowelizacją ustawy o Krajowej Radzie Sądownictwa warunki takie spełniają sądy powszechne i do nich powinna należeć ocena prawna zarówno aktów prawnych, jak i zachowań władzy, przeciwko którym protestują obywatele, jak i zachowań samych protestujących.

Musimy rozstrzygnąć, czy sąd powszechny ma prawo kontroli aktów prawnych tak z konstytucją, jak i prawami naturalnymi, a dalej, czy jest władny ekskulpować obywatela, gdy narusza on wadliwe prawo, a motywem naruszenia jest chęć przywrócenia naturalnego porządku rzeczy. Nieposłuszeństwo obywatelskie polega na świadomym naruszeniu prawa w dobrych intencjach. Stąd obywatel, działając z zamiarem naruszenia prawa, a priori godzi się z możliwością poniesienia odpowiedzialności. Czy możliwa zatem się staje ocena prawna, w ramach której prawidłowa, dokonana przez obywatela, diagnoza wadliwości prawa może wyłączać jego odpowiedzialność za działanie takim prawem zabronione? Jeśli tak, to jakimi instytucjami powinien się posłużyć sąd powszechny, by te cele osiągnąć?

Z natury swej sąd powszechny orzeka w konkretnych sprawach. Tym samym w przypadku zdarzeń z Krakowskiego Przedmieścia ma możliwość na bazie konkretnych zarzutów, które władza postawi obywatelom, zmierzyć się z tymi zagadnieniami na gruncie moralnym i intelektualnym. Zakładamy, że części demonstrujących postawione zostaną zarzuty z kodeksu wykroczeń dotyczące naruszenia przepisów o zgromadzeniach. Pojawiły się także zarzuty złośliwego przeszkadzania publicznemu wykonywaniu aktu religijnego kościoła. Obywatele, którzy przyszli z kontrmanifestacją, nie mieli stosownej zgody władz na przeprowadzenie zgromadzenia, w którym zaprezentowaliby własne poglądy. Brak tej zgody wynika z wprowadzenia – z naruszeniem konstytucyjnych zasad – nowego prawa o zgromadzeniach, pozbawiającego obywateli prawa do pokojowych kontrmanifestacji. Gdyby tego wadliwego prawa nie było, obywatele otrzymaliby zgodę na kontrmanifestację, a tym samym ich pobyt na Krakowskim Przedmieściu byłby legalny, niepodlegający sankcji.

Sąd może dokonać oceny prawnej, odpowiadając na pytanie, czy doszło do naruszenia prawa przez władzę, a zatem czy spełniony został warunek umożliwiający zastosowanie instytucji obywatelskiego nieposłuszeństwa. Narzędziem do podjęcia takich ustaleń może być instytucja rozproszonej kontroli konstytucyjnej. Zgodnie z nią każdy sąd uprawniony jest do kontroli zgodności prawa z konstytucją, czyli w tym wypadku do ustalenia, czy władza była władna pozbawić obywateli ich prawa do wyrażenia własnych poglądów.

Co mogą sądy

Stwierdzając niekonstytucyjność prawa stanowionego, sąd mógłby, uznając za nielegalny sam zakaz równoległych manifestacji, uwolnić obywatela od odpowiedzialności. W analogicznych sprawach mógłby rozwijać linię orzeczniczą, która sprowadzałaby się do kontroli kontrowersyjnego aktu prawnego z konstytucją i niestosowania przepisów ją łamiących. Część sędziów jednak przy orzekaniu może wychodzić z założenia, że prawo stanowione jest bezwzględnie obowiązujące, dopóki tego przymiotu nie utraci. W takiej sytuacji ocena prawa wadliwego, nawet jeżeli sąd nie decydowałby się na pomijanie niekonstytucyjnych przepisów, jest możliwa.

Sądy mogą ustalać, że zobiektywizowanym motywem działania oskarżonego lub obwinionego było wyrażenie obywatelskiego nieposłuszeństwa, czego skutkiem mogłoby być zastosowanie pozaustawowej okoliczności wyłączającej bezprawność (kontratypu) obywatelskiego nieposłuszeństwa. Sąd może obiektywizować motyw działania obywatela w celu obrony prawa przed jego niekonstytucyjnością i uznając, że działanie obywatela było obiektywnie słuszne, prowadzić rozumowanie zmierzające do twierdzenia, iż ochrona zasad konstytucyjnych, przy zachowaniu współmierności, wyłącza bezprawność takiego zachowania, które godzi w obowiązujące prawo. Oczywiście takiego kontratypu nie ma w konstytucji ani innym akcie. Wzmianki o nim odnajdziemy jednak w wyroku Sądu Najwyższego z 7 czerwca 2006 r. (III KK 394/05). Przeciwnikom uznawania takiego kontratypu należy odpowiedzieć, że tylko mechanizm uchylania przez TK przepisów sprzecznych z konstytucją eliminuje możliwość jego stosowania. Dopóki Trybunał będzie podlegał władzy, kontratyp ten powinien funkcjonować.

Warto się zastanowić nad wprowadzeniem kontratypu obywatelskiego nieposłuszeństwa do aktu prawnego o randze ustawowej. Zachodzi potrzeba rozważenia jeszcze jednej płaszczyzny sądowej oceny zachowania manifestujących. W polskim prawie przestępstwem lub wykroczeniem jest czyn zabroniony społecznie szkodliwy, w przypadku przestępstwa w stopniu wyższym niż znikomy. W indywidualnych sprawach ocena społecznej szkodliwości działań protestujących powinna być na gruncie obowiązującego prawa instrumentem niekwestionowanym w ramach oceny obywatelskiego nieposłuszeństwa. Sądy mają prawo stwierdzić, że współmierne działania przeciwstawiające się złemu prawu w celu przywrócenia wartości wynikających z konstytucji nie są szkodliwe społecznie, ale wręcz służą społeczeństwu. W tym duchu orzekał Sąd Najwyższy m.in. w postanowieniu z 7 września 1993 r. (III KRN 171/93). Sędziowie mają zatem do dyspozycji trzy instrumenty, dzięki którym mogą wyłączać odpowiednio bezprawność lub karygodność zachowań kontrmanifestujących.

Zdaniem Jana Hartmana i Jana Woleńskiego wyłączenie odpowiedzialności karnej za czyn polegający na obywatelskim nieposłuszeństwie może mieć miejsce jedynie w państwie prawdziwie praworządnym i demokratycznym.

Jacek Dubois jest adwokatem

Michał Zacharski jest adwokatem i doktorantem Uniwersytetu Jagiellońskiego