Osoby, które wyzbywają się własnych nieruchomości, choćby robiły to sukcesywnie, przez pewien czas, raczej nie robią tego w ramach działalności zarobkowej. To, że nie sprzedają wszystkiego jednorazowo, wynika raczej z warunków rynkowych niż z chęci właściciela działek. Kłopoty związane z VAT od takich transakcji wynikają zatem raczej z niejasnych, jak to bywa często, przepisów ustawy. W tym wypadku chodzi o art. 15 ust. 2 ustawy o VAT, zawierający definicję działalności gospodarczej. Przepis ten mówi, że jest nią wszelka działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników. Jest nią także działalność osób wykonujących wolne zawody, również wtedy, gdy czynność była wykonana jednorazowo, ale w okolicznościach wskazujących na zamiar wykonywania jej w sposób częstotliwy. Działalność gospodarcza obejmuje także czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły do celów zarobkowych.
To właśnie na podstawie tego przepisu organy podatkowe uznają, że jeżeli osoba fizyczna sprzedaje składniki swojego prywatnego majątku, ale robi to w warunkach wskazujących na możliwość powtórzenia danego rodzaju działań, można zakwalifikować je jako działalność gospodarczą. Obciążenie ich VAT jest już tylko prostą tego konsekwencją. Stawka podatku wynosi 22 proc. Nigdzie bowiem nie przewidziano preferencji dla sprzedaży działek budowlanych.
Problem ten dotyczy jednak tylko tych sytuacji, kiedy w grę wchodzą nieruchomości podzielone na kilka mniejszych. Jeśli bowiem właściciel działki sprzedaje ją w całości (obojętne jednej osobie czy kilku na współwłasność), urzędnicy skarbowi bez wątpliwości przyjmują, że czynność była jednorazowa a sprzedawca nie miał zamiaru wykonywać jej w sposób częstotliwy. Nie ma dla nich znaczenia, że przedmiotem transakcji jest ten sam towar, a sprzedającym ta sama osoba. Organy podatkowe dają temu wyraz w wydawanych wiążących interpretacjach. Przykładowo w piśmie Urzędu Skarbowego w Płońsku z 24 listopada 2006 r. czytamy: „z przedstawionego stanu faktycznego wynika, że działka niezabudowana, która będzie przedmiotem dostawy, stanowi majątek osobisty wnioskodawcy, który zamierza dokonać jednorazowej sprzedaży. (...) Nic nie wskazuje na zamiar wykonywania jej w sposób częstotliwy. (...) Czynność ta nie będzie uznana za element prowadzonej działalności gospodarczej”.
Uzależniając obowiązek zapłaty podatku jedynie od powtarzalności czynności, organy podatkowe nie uwzględniają jednak tego, że także wtedy, gdy osoba fizyczna sprzedaje nieruchomość w częściach, a zatem czynność tę wykonuje kilkakrotnie, nie jest to jeszcze obrót gospodarczy. Zgodnie z art. 9 ust. 1 dyrektywy 2006/112/WE (poprzednio art. 4 ust. 1 VI dyrektywy UE) podatnikiem jest wyłącznie „osoba prowadząca niezależnie od miejsca zamieszkania wszelką działalność gospodarczą, bez względu na cel lub wyniki tej działalności”.
Dyrektywa wiąże VAT z profesjonalnym obrotem gospodarczym, a zatem wyklucza z grona podatników osoby fizyczne i instytucje, które nie prowadzą takiej działalności, nawet jeżeli wykonują dostawę towarów. Tym samym obowiązek podatkowy nie może powstać w sytuacji, gdy czynność dotyczy wyprzedaży osobistego majątku podatnika. Potwierdza to również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Przykładowo w wyroku C-230/94, w sprawie między Renate Ekler a Finanzamt Hamburg, ETS stwierdził, że „działalność gospodarcza powinna cechować się stałością, powtarzalnością i niezależnością, bowiem związana jest z profesjonalnym obrotem gospodarczym”.
