Interes grupy spółek – co to znaczy

Obecny stan prawny przyczynia się do patologicznej sytuacji, w której członkowie zarządów i rad nadzorczych spółek zależnych od (krajowych i zagranicznych) podmiotów często stoją przed nie lada dylematem.

Z jednej strony są ustawowo zobowiązani do podejmowania wyłącznie działań korzystnych dla spółek, którymi zarządzają lub które nadzorują, z drugiej zaś w praktyce menedżerowie ci są nierzadko adresatami tzw. niewiążących poleceń i sugestii płynących od ekonomicznych właścicieli (wspólników lub akcjonariuszy) spółek zależnych, których wykonanie – choć gwarantuje komfort zachowania stołka – może jednak narażać menedżerów na poważne ryzyko pociągnięcia do odpowiedzialności prawnej w związku z działaniem na szkodę spółki zarówno na płaszczyźnie karnej, jak i cywilnej.

W tym wszystkim nie sposób kwestionować oczywistego prawa inwestorów strategicznych (spółek dominujących) do decyzji i działań maksymalizujących korzyści z zainwestowanego kapitału m.in. poprzez korzyści płynące z wdrażania określonych strategii biznesowych w całej grupie spółek. Chronić też należy mniejszościowych wspólników/akcjonariuszy oraz wierzycieli tych spółek, nie wspominając już o menedżerach.

Tego zadania Unia za nas nie odrobi. Projekt IX dyrektywy o prawie koncernowym (holdingowym) z 1985 r. nie uzyskał nawet statusu oficjalnego projektu Rady Wspólnot Europejskich, a prace nad nim zostały, niestety, definitywnie zakończone (bez sukcesu).

Pierwszy oficjalny projekt prawa holdingowego opracowany przez Komisję Kodyfikacyjną Prawa Cywilnego został przedstawiony 28 lipca 2009 r. Nie uzyskał jednak powszechnej akceptacji. W wyniku kolejnych prac opracowano i przedstawiono do publicznej wiadomości ([link=http://bip.ms.gov.pl/projekty/projekty.php#sec3]http://bip.ms. gov. pl/projekty/projekty. php#sec3[/link]) kolejny – datowany na 22 marca 2010 r. O tym projekcie mowa w dalszej części.

[srodtytul]Definicja, której nie ma[/srodtytul]

Ogólnie (i w bardzo dużym uproszczeniu) można stwierdzić, iż pomysł na prawo holdingowe w tej wersji opiera się przede wszystkim na założeniu, iż menedżerowie spółek (dominujących i zależnych) mogą usprawiedliwiać swoje działania (jak się wydaje, na wszystkich płaszczyznach, w tym prawa karnego i cywilnego) w ten sposób, iż działali w „interesie grupy spółek” zarejestrowanej w KRS. W świetle tej konstatacji nie sposób polemizować z tezą, iż definicja „interesu grupy spółek” jest tu kluczowa, skoro działanie w tym interesie ma zwalniać menedżerów z ewentualnych zarzutów dotyczących działań/zaniechań w spółkach (najczęściej) zależnych.

I tu niespodzianka: w projekcie nie ma tej kluczowej definicji. Zamiast tego w załączonej do projektu „Ocenie skutków regulacji” czytamy: „Proponowana w projekcie definicja, nawiązująca do trwałego powiązania organizacyjnego oraz wspólnego interesu gospodarczego, tak jak każda klauzula generalna powinna zostać doprecyzowana przez judykaturę i doktrynę, taki zabieg zapewnia elastyczność regulacji”.

Tak więc ustawodawca nie decyduje się wejść na tę – przyznajemy szczerze – krętą i narowistą ścieżkę i odsyła do praktyki, która ma się dopiero wykształcić, m.in. w orzecznictwie sądów (cywilnych i karnych). Takie działanie trudno uznać za w pełni zadowalające z punktu widzenia potencjalnych beneficjentów nowej regulacji (np. menedżerów spółek należących do grup spółek), którzy (nadal) nie będą mieli pewności, czy „interes grupy spółek” to: interes spółki zależnej, interes spółki dominującej, interes akcjonariusza spółki dominującej czy też swoisty koktajl na bazie owych interesów (z brakiem receptury co do proporcji każdego z nich). Współczuć należy również sędziom i innym osobom (w tym doradcom menedżerów), którym przyjdzie się dziewiczo zmagać z tym zagadnieniem.

Problemów może tu być bez liku, np. w sytuacji, w której spółka dominująca ma dwóch znaczących akcjonariuszy, z których np. jeden prowadzi działalność konkurencyjną w stosunku do spółki dominującej lub zależnej. Łatwiej nie będzie też wówczas, gdy np. krajowa grupa spółek wchodzi w skład multinarodowej grupy spółek, których członkowie mogą mieć różnorodne interesy (co jeszcze utrudnia odtworzenie składu wspomnianego koktajlu).

Rekapitulując: nie twierdzimy, iż autorzy projektu mieli łatwe zadanie. Wręcz przeciwnie, uważamy, iż stworzenie tej definicji nie jest proste (jeśli w ogóle jest możliwe in abstracto, tj. w formule wymaganej dla ustaw). Wskazujemy jedynie, iż jeśli zostanie tak, jak jest, to przynajmniej przez najbliższe kilka – kilkanaście lat, tj. do czasu wytworzenia się stosownej praktyki (orzecznictwa), problem braku prawa holdingowego nie zostanie rozwiązany tak, jakbyśmy sobie tego życzyli. A chyba nie o to chodziło.

Projekt nie rozwiewa też uzasadnionych wątpliwości, które powstają z punktu widzenia osób innych niż menedżerowie spółek tworzących grupy, tj. tzw. interesariuszy zewnętrznych. Chodzi tu o wspólników/akcjonariuszy mniejszościowych oraz wierzycieli spółek zależnych, którym pewna przyzwoita ochrona – z tym że zdecydowanie silniejsza dla wierzycieli (niż wspólników/akcjonariuszy mniejszościowych) spółek zależnych – w wypadku ustawowej legitymizacji działania na szkodę spółki zależnej z całą pewnością się należy.

Takiego poziomu ochrony nie zapewnia ujawnienie przynależności do grupy spółek w KRS. Skoro zatem świadomie odrzucono naszym zdaniem nie najgorszy model niemiecki (który kompleksowo reguluje te zagadnienia), to szkoda, że nie zaproponowano realnej alternatywy. Problem bowiem pojawi się w praktyce szybciej, niż się tego można spodziewać (tym bardziej że w projekcie nie ma przepisów przejściowych, co również należałoby przemyśleć).

[srodtytul]Co z holdingami bankowymi[/srodtytul]

Problemem niezmiernie trudnym i delikatnym jest wdrożenie nowych regulacji do praktyki zarządzania bankiem – spółką zależną, stanowiącą część ponadnarodowego holdingu finansowego (a dotyczy to prawie 70 proc. aktywów polskiego sektora bankowego). Ostatnie lata pokazały, że wiele spółek dominujących, będących właścicielami polskich banków, znalazło się na krawędzi wypłacalności. Były zbyt duże, aby upaść, dlatego uzyskały wsparcie ze środków publicznych.

Nadal jednak ryzyko finansowe banków – spółek dominujących, mierzone np. poziomem dźwigni finansowej, jest wielokrotnie wyższe niż polskich spółek zależnych. Jednocześnie standardy i modele zarządzania ryzykiem grupy spółek bankowych określane są zgodnie z Basel II przez spółki dominujące, a nadzór skonsolidowany sprawowany jest przez nadzorcę z kraju macierzystego (kraju, w którym zarejestrowana jest spółka dominująca). Odpowiedzialność fiskalna za niewypłacalność banku pozostaje jednak narodowa. Nie może zbankrutować linia biznesowa w holdingu składającym się z kilkunastu banków.

Bez wątpienia „interes grupy spółek” obejmuje kwestie związane z jej bezpieczeństwem, wzajemnym wspieraniem się w sytuacjach kryzysowych. Dlatego Komisja Europejska w komunikacie „An EU Framework for Cross-Border Crisis Management in the Banking Sector” wskazuje m.in. na możliwość transferów aktywów między podmiotami wchodzącymi w skład grupy. Może to oczywiście powodować transgraniczny transfer bezpieczeństwa finansowego. Jest to rozwiązanie groźne dla „bezpiecznych” spółek zależnych.