Punktem wyjścia dyskusji musi być spór o aksjologię procesu karnego. Zagadnienie to można tu tylko pobieżnie zasygnalizować.
Z dwojga przeciwstawnych modeli procesu karnego (inkwizycyjnego i kontradyktoryjnego) słuszniejsze jest oparcie go na kontradyktoryjności, przy jednoczesnym wyposażeniu stron sporu w stosowne instrumenty procesowe umożliwiające im podjęcie równego sporu o przedmiot postępowania. Proces oparty na pierwiastkach śledczych, w którym sąd jest obowiązany nie tylko oceniać dowody, ale ich aktywnie poszukiwać, prowadzi w praktyce do patologii. Sąd przeistacza się z bezstronnego, obiektywnego podmiotu oceniającego przedstawione mu dowody w zaangażowanego aktora sporu. Takie skalibrowanie modelu procesu prowadzi do demotywacji stron i osłabienia ich inicjatywy dowodowej – staje się ona zbędna, skoro i tak sąd wyręczy stronę w dziele procesowego zbierania dowodów. Skargowość procesu staje się fikcją. Ustawodawca robi to oczywiście w imię dogmatu prawdy materialnej, jakby nie dostrzegając, że jej gwarantem nie musi być zawsze czujny Wielki Brat – sąd, że strony także mogą prowadzić spór zmierzający do prawdy materialnej.
Dziś dowody przeprowadza się na wniosek stron. Gdy nie wykazują one w tym zakresie inicjatywy, wszechstronne wyjaśnienie wątpliwości i obowiązek inicjatywy dowodowej spoczywa – wyjątkowo, w szczególnych sytuacjach – na sądzie. Potwierdza to dominująca linia orzecznicza: „Brak dostatecznej aktywności stron w zgłaszaniu wniosków dowodowych rodzi (...) realną groźbę wydania niesprawiedliwego orzeczenia i właśnie to obliguje organ procesowy do dopuszczenia z urzędu dowodu" (SN, 10 lipca 2008 r.). „Sąd zobowiązany jest do przeprowadzania z urzędu dowodów tylko w takim zakresie, w jakim jest to niezbędne do wyjaśnienia wszystkich istotnych okoliczności sprawy, tj. niezbędne do prawidłowego wyrokowania" (SN, 28 maja 2003 r.). Gdy istnieje możliwość przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego, stwarzająca realną szansę uzyskania oceny wiarygodności rozpoznania obciążającego oskarżonego, „to obowiązkiem sądu (...), wynikającym z treści (...) art. 167 k.p.k., konkretyzując [ego] nadrzędny cel procesu karnego – zasadę prawdy materialnej – jest przeprowadzenie [takiego] dowodu" (SN, 28 października 2004 r.). „Sąd ma obowiązek dochodzenia do prawdy obiektywnej (...), gdy strony nie wnioskują o przeprowadzenie nowych dowodów, ale obowiązek ten powstaje dopiero, gdy dokonując oceny dowodów, uzna, że materiał dowodowy jest niepełny i nasuwa wątpliwości co do stanu faktycznego sprawy. Sąd powinien dopuszczać dowody bez wniosków stron tylko wtedy, gdy inaczej grozi oczywista niesprawiedliwość wyroku" (SA w Krakowie, 15 kwietnia 2010 r.). Tak jest dziś w sądach.
Jak będzie po wprowadzeniu „wyjątkowości" przeprowadzania dowodów z urzędu przez sąd?
Otóż będzie tak samo, szkopuł bowiem w tym, że wszystkie sytuacje, o których już dziś mówi judykatura i w których przeprowadza się dowody z urzędu, w pełni uzasadniają przeprowadzenie ich jako czynności stosowanej „wyjątkowo", w „szczególnie uzasadnionych wypadkach". Nie wiadomo, czym miałyby się różnić od dziś już przyjmowanych kryteriów wyjątkowego przeprowadzania dowodów z urzędu, skoro uzasadnienie projektu mówi wprost o jednej „wyjątkowej" sytuacji – w razie konieczności ustalenia prawdy i „głębokiego" przekonania, że dowody zawnioskowane przez strony nie pozwalają na dokonanie ustaleń prawdziwych. Przecież i dziś jest to powód do prowadzenia postępowania dowodowego ex officio i w zasadzie jedyny układ, w którym sąd przeprowadza dowody z urzędu. Projekt zatem niczego nie zmienia. Może być uznany w tym zakresie tylko za próbę procesowej kodyfikacji tego, co i tak jest utrwaloną praktyką.
Rzekome wzmocnienie
Patrząc na proponowane modyfikacje, trudno się oprzeć wrażeniu normatywnego déją vu. To wszystko już gdzieś było, już to przerabiano w laboratorium legislacyjnym, i to całkiem niedawno i z niewielkimi efektami. W podobnym duchu zmieniono na początku lat 90. kolejność zadawania pytań na rozprawie. Zmiany szły w kierunku rzekomego wzmocnienia kontradyktoryjności, bo zadawać pytania świadkom i biegłym miały strony, co z kolei miało redukować śledczą rolę sądu. A jednak przywiązanie do idei antyskargowej, śledczej roli sądu i nieufność wobec stron były znacznie silniejsze i ostatecznie to one zwyciężyły. Nie tylko więc sąd może zadawać pytania stronom (tym samym aktywnie kształtując podstawę dowodową sprawy), ale – w myśl art. 370 § 3 k.p.k. – sędziowie, realizując funkcję śledczą, mogą zadawać dodatkowe pytania poza kolejnością. Projektodawca taki zabieg uzasadniał jako „konieczną korekturę neutralizującą możliwe negatywne efekty [?] porządku [zadawania pytań]". Czyli robiąc krok do przodu, natychmiast cofał się na poprzednią pozycję.