Chłopecki: Jesteśmy skazani na prawo unijne, ale nie jesteśmy idiotami

Minęło dziesięć lat od przystąpienia Polski do Unii, pamięta pan jak wiele wtedy mówiono o implementacji prawa unijnego. Brał pan udział w negocjowaniu w Brukseli okresu przejściowego dla sektora rynku kapitałowego. Mieliśmy na początku taryfę ulgową?

Prof. Aleksander Chłopecki (Uniwersytet Warszawski, były wiceprezes KPWiG):

Początek, czyli sam okres wejścia do Unii był pod względem implementacyjnym bez zarzutu.  Jasne, że technika implementacji nie była wzorcowa, ale rozumiem, że o tym powiemy później. Implementowane były zatem wszystkie ówczesne dyrektywy odnoszące się do rynku kapitałowego. A taryfy ulgowej nie mieliśmy, ani jej w zasadzie nie potrzebowaliśmy. W obszarze rynku kapitałowego był bowiem tylko jeden tzw. okres przejściowy – dotyczący niższego niż w ówczesnym prawie unijnym minimalnego progu gwarancyjnego dla rachunków inwestycyjnych (odpowiednik Bankowego Funduszu Gwarancyjnego na rynku kapitałowym). Było to zrozumiałe, bo przeciętna wartość polskiego rachunku inwestycyjnego była  znacząco niższa niż ten próg.

Potem było przyśpieszenie?

Zależy z czyjej strony... Wiadomo, że państwu członkowskiemu wolno więcej niż aspirującemu do członkostwa. Przyspieszenie nastąpiło (niestety) po stronie unijnej. Należy pamiętać, że okres przedunijny był okresem „dyrektyw  jednolitych" tj. jednej dyrektywie był przyporządkowany jeden obszar np. fundusze inwestycyjne, prospekt etc.  Zmieniło się to po tzw. raporcie Lamfalussy'ego zwanym całkowicie niezasadnie raportem mędrców (ja bym użył określenia diametralnie odmiennego.....). Wprowadzono bowiem czterostopniowy system regulacyjny tj. pomijając poziom najniższy, dyrektywę podstawową – regulującą kwestie podstawowe, dyrektywy wykonawcze i rozporządzenia. Miało to na celu mniej bolesne przyjmowania tzw. pryncypiów, co do których wszyscy się zgadzają.

Dyrektywa to dyrektywa, a rozporządzenie to rozporządzenie..

.

Właśnie, o ile dyrektywa wymaga implementacji do prawa krajowego, to rozporządzenie obowiązuje bezpośrednio.  Spowodowało to negatywne efekty – olbrzymi przyrost liczby przepisów, brak korelacji między obszarami regulacyjnymi i zjawisko „wyprzedzania" przez rozporządzenia implementacji dyrektyw. Innymi słowy – rozporządzenie nie wymagające implementacji i będące środkiem wykonawczym już obowiązywało a dyrektywa nie była jeszcze implementowana. Tak było w szczególności z dyrektywą prospektową i tzw. dyrektywą MIFID dotyczącą generalnie funkcjonowania firm inwestycyjnych (wbrew pozorom nie miała ona znaczenia dla tzw. toksycznych opcji. Zasadniczo jednak z mniejszym lub większym opóźnieniem Polska prawo unijne implementuje.  W chwili obecnej opóźnienie dotyczy np. tzw.  implementacji Dyrektywy ZAFID dotyczącej tzw. funduszy alternatywnych, której implementacja  powinna być dokonana do 22 lipca 2013 r.

Czy była jakaś metodologia implementacji dyrektyw?

W kwestii metodologii implementacji uwag można mieć wiele, ograniczę się do kilku przykładów. Podstawowy problem w wersji legislacyjnej (który dzielimy, co podkreślam, z wieloma innymi państwami unii) polega na tym, że transpozycja oznacza czasami bezrefleksyjne przepisywanie. Czasami  bez definiowania.  Dwa przykłady – swap czy forward to instrumenty finansowe, którymi mogą zajmować się (pośredniczyć etc.) wyspecjalizowane podmioty – np. firmy inwestycyjne. Przepisano z prawa unijnego nazwę instrumentu, ale go nie zdefiniowano. W efekcie można „zarobić" grzywnę 5 milionów złotych za działalność niezdefiniowaną prawnie. Drugi przykład: Komisja Nadzoru Finansowego powinna wydać uchwałę w sprawie tzw.  przyjętych praktyk rynkowych depenalizującą działania w zakresie manipulacji cenowej. Komisja tego nie zrobiła i nie zrobi, bo pracują tam ludzie znający konstytucję, a depenalizacja czynów karnych „mocą" uchwały organu administracji to już zdecydowanie czasy słusznie minione...

Nie ma rozwiązań sprzecznych z duchem i literą dyrektyw?

wszem, obok rozwiązań poprawnych zdarzają się sprzeczne z duchem i literą dyrektyw, ot choćby regulacje dotyczące przejmowania zarządzania funduszami  inwestycyjnymi jak i specyficznie polskie.  Np. próg 66 proc. dla tzw. wezwania na 100 proc. akcji spółki publicznej jest formalnie zgodny z dyrektywą o przejęciach i ewidentnie chroni polski rynek kapitałowy, którego specyfiką jest majoryzacja, a nie rozproszenie.  Dla osób nie rozumiejących tej specyfiki bardziej naturalny wydawałby się próg 50 proc. co jest oczywiście myśleniem błędnym.  Brak możliwości przejmowania kontroli na poziomie 50 proc. powodowałby bowiem wypychanie spółek z giełdy. U nas nie da się przejąć kontroli jak w USA na poziomie 20 proc.

Nie wygląda ta jakość wdrożeń dobrze, po stronie polskiej nie było winy?

Proszę tego nie rozumieć jako krytyki totalnej, większość implementacji została dokonana poprawnie, a część błędów jest również wynikiem nadmiernej „produkcji" prawa przez Unię. Typowo polski problem, to uczynienie gospodarzem zmian Ministerstwo Finansów, mającego ograniczone zasoby ludzkie w zakresie rynku finansowego - zamiast Komisji Nadzoru Finansowego. W efekcie projekty, również te przygotowane przez KNF potrafią „zalec" w Ministerstwie Finansów na długie miesiące. I stąd też część opóźnień.

W szeroko pojętym prawie kapitałowym to chyba byliśmy skazani na regulacje unijne?

Dopóki nie postąpimy jak Grenlandia (przypominam, że wystąpiła z Unii a właściwie Wspólnot) bodajże w 1985 roku, pytanie będzie miało charakter retoryczny. Byliśmy, jesteśmy i będziemy...

W tradycyjnych dziedzinach prawa: cywilnego, handlowego wpływ prawa unijnego jest chyba wyraźnie mniejszy?